典型案例
【裁判摘要】
合法取得銷售商品權(quán)利的經(jīng)營者，可以在商品銷售中對商標(biāo)權(quán)人的商品商標(biāo)進行指示性使用，但應(yīng)當(dāng)限于指示商品來源，女口超出了指示商品來源所必需的范圍，則會對相關(guān)的服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)構(gòu)成侵害。商標(biāo)使用行為可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為銷售服務(wù)系商標(biāo)權(quán)人提供或者與商標(biāo)權(quán)人存在商標(biāo)許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系的，應(yīng)認定已經(jīng)超出指示所銷售商品來源所必要的范圍而具備了指示、識別服務(wù)來源的功能。
原告:維多利亞的秘密商店品牌管理公司，住所地:美利堅合眾國俄亥俄州雷諾茲伯格有限大街。
法定代表人:道格拉斯·威廉姆斯，該公司副總裁。
被告:上海麥司投資管理有限公司，住所地:中華人民共和國上海市金山區(qū)亭林鎮(zhèn)林寶路。
法定代表人:高潔，該公司經(jīng)理。
原告維多利亞的秘密商店品牌管理公司(以下簡稱維多利亞公司)因與被告上海麥司技資管理有限公司(以下簡稱麥司公司)發(fā)生侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛，向上海市第一中級人民法院提起訴訟。
原告維多利亞公司訴稱:原告"YICTORIA’S SECRET" (中文名:維多利亞的秘密)品牌創(chuàng)立于20 世紀70年代，在本案中主張保護的是在中國注冊的"YICTORIA’S SECRET"(第35類和第25類)、"維多利亞的秘密"(第35類和第25類)四個商標(biāo)。原告發(fā)現(xiàn)被告麥司公司未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營的店鋪招牌、員工胸牌、YIP卡、時裝展覽等處使用原告的"YICTORIA’S SECRET"商標(biāo)，在大量的宣傳和推廣活動中使用原告的"YICTORIA’S SECRET"和"維多利亞的秘密" 商標(biāo)， 同時對外宣稱其店鋪為"YICTORIA’S SECRET"或"維多利亞的秘密"的直營店、專賣店、旗艦店，宣稱被告為"YICTORIA’S SECRET"或"維多利亞的秘密"的品牌運營總公司、中國區(qū)品牌運營商、中國的總行銷公司、北上廣深渝津大區(qū)總經(jīng)銷、品牌公關(guān)行銷運營商、維秘中國總部等，開展特許加盟銷售活動，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。故訴至法院，請求判令:被告立即停止商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為并賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用共計人民幣(以下幣種同)510萬元。
被告麥司公司辯稱:1.其銷售的維多利亞商品來源于原告維多利亞公司的母公司有限品牌公司(Limited Brands，Inc.) (以下簡稱LBI公司)，被告對原告商標(biāo)的使用系在商品銷售過程中的合理使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭;2.被告從未實施過原告訴請所主張的虛假宣傳行為，也不存在虛假宣傳物品;3. 原告涉案商標(biāo)從未在中國進行過商業(yè)使用，故其主張損害賠償?shù)脑V請應(yīng)予駁回。故請求駁回訴訟請求。
上海市第一中級人民法院一審查明:原告維多利亞公司系涉案四個注冊商標(biāo)的專用權(quán)人。2013年1 2月20日，原告向上海市東方公證處申請證據(jù)保全，在位于上海市肇嘉洪路1111號的美羅城四樓門口有"YICTORIA’S SECRET"字樣標(biāo)牌的商鋪內(nèi)購得兩件物品，所獲兩份宣傳資料分別系產(chǎn)品宣傳手冊和加盟銷售手冊，均突出使用了"YICTORIA’S SECRET"及"維多利亞的秘密"標(biāo)志，其中產(chǎn)品宣傳手冊系對維多利亞的秘密品牌的介紹以及產(chǎn)品的介紹，同時載明加拿大聯(lián)合麥斯于1999年成立于加拿大溫哥華，中國總部系被告麥司公司，末頁載明"YICTORIA’S SECRET"品牌運營
總公司系加拿大聯(lián)合麥斯一上海麥斯投資管理有限公司，并標(biāo)明了電話、傳真、網(wǎng)址、地址等聯(lián)系信息;加盟銷售手冊介紹了"YICTORIA’S SECRET"品牌銷售制度，包括裝修風(fēng)格、規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)由被告統(tǒng)一控管，經(jīng)營理念、企業(yè)識別、管理服務(wù)、管理制度的四個一致化等，并列明了大區(qū)銷售商、省級銷售商、省會銷售商、市級銷售商、單店加盟商等不同級別銷售商年度進貨額、品牌使用費、權(quán)益保證金等方面的要求，其中品牌使用費處于6萬到50萬之間，截止2013年1 2月，維多利亞的秘密商店中國大陸地區(qū)共計21家，末頁載明的聯(lián)系信息同產(chǎn)品宣傳手冊。公證過程還顯示，該四樓店鋪大門招牌、店內(nèi)墻面、貨柜、收銀臺、員工胸牌等處均突出使用了"YICTORIA’S SECRET"標(biāo)志，銷售的產(chǎn)品上也均使用了"YICTORIA’S SECRET"和"維多利亞的秘密"標(biāo)志。該大廈地下一層正在舉辦內(nèi)衣時裝展覽，背景大屏幕也突出使用了"YICTORIA’SSECRET" 標(biāo)志。2014 年1 月16日，原告又經(jīng)公證至上述美羅城四樓店鋪取得YIP會員卡一張，該會員卡上突出使用"YICTORIA’S SECRET"標(biāo)志。
中國女裝網(wǎng)上有關(guān)于維多利亞的秘密的品牌專欄，頁面上部突出使用了"YICTORIA’S SECRET"和"維多利亞的秘密"，具體內(nèi)容涉及全國招商加盟宣傳，以及被告麥司公司系中國維多利亞的秘密總行銷公司，上海、北京、廣州、深圳、重慶、天津總代理商，維秘中國總部，美羅城店為維多利亞的秘密上海直營店、旗艦店、形象店等，聯(lián)系電話、公司網(wǎng)址、聯(lián)系地址信息均同加盟銷售手冊。中國服裝品牌網(wǎng)、中國品牌內(nèi)衣網(wǎng)上亦有眾多有關(guān)維多利亞的秘密的品牌專欄，其中品牌標(biāo)志突出使用了"YICTORIA’S SECRET"標(biāo)志。掃描加盟銷售手冊末頁二維碼，進入"維多利亞的秘密"的微信賬號，賬號名中突出使用了"YICTORIA’S SECRET"標(biāo)志，相關(guān)微信信息中亦有眾多有關(guān)維多利亞的秘密的招商加盟信息，被告系該品牌運營總公司等。
2014年1月16日，原告維多利亞公司向廣東省廣州市白云公證處申請證據(jù)保全，使用公證處電話撥通4000008115，咨詢維多利亞的秘密加盟事宜，自稱是被告麥司公司員工的魏云霄接電告知加盟要求，并通過郵件形式發(fā)送具體的品牌資料(郵件信息顯示魏云霄系被告品牌市場部總監(jiān)，傳真、招商熱線、網(wǎng)址、地址信息均同加盟銷售手冊)，詳細介紹維多利亞的秘密品牌信息及加盟信息，其中亦涉及對"YICTORIA’S SECRET"和"維多利亞的秘密"的突出使用，以及被告系該品牌的中國品牌運營商、北上廣深渝津大區(qū)銷售商，在中國開設(shè)品牌旗艦店、特許銷售店等。
一審法院另查明，原告維多利亞公司是案外人Intimate Brands Holding,LLC的全資子公司，Iptimate Brands Holding,LLC是案外人Intimate Brands,Inc.的全資子公司，Intimate Brands,Inc.是LBI公司的全資子公司。另，LBI公司旗下還有一家全資子公司
維多利亞的秘密商店有限公司(Yictoria’s Secret Stores，LLC) ( 以下簡稱YSSLLC公司)。原告負責(zé)LBI公司旗下所有"VICTORIA’S SECRET" (維多利亞的秘密)商標(biāo)的注冊、使用、管理和保護，是上述商標(biāo)的所有權(quán)人，LBI公司和其他全資子公司經(jīng)原告許可使用"VICTORIA’S SECRET" (維多利亞的秘密)商標(biāo)。
VSSLLC 公司與American Fashion Brands,LLC( 以下簡稱 AFB公司)簽訂有一份《庫存出售協(xié)議，該協(xié)議從2007年1月1日起生效，授權(quán)AFB公司在包括中國在內(nèi)的多個地區(qū)出售某些標(biāo)記為缺貨的庫存。該協(xié)議第5.4條系知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，"買方不得并應(yīng)確保其購買人與關(guān)聯(lián)方和客戶不會利用或經(jīng)銷以任何方式帶有賣方或其任何關(guān)聯(lián)方的任何名稱、商標(biāo)、商品名、圖標(biāo)或其他知識產(chǎn)權(quán)的貨物為其做廣告，而且買方與任何這類人都無權(quán)使用任何產(chǎn)品樣本、產(chǎn)品樣本圖片、副本、互聯(lián)網(wǎng)或其他媒體或賣方或其任何關(guān)聯(lián)方的知識產(chǎn)權(quán)作為其標(biāo)牌、專用信紙、商業(yè)書信、標(biāo)簽或任何其他形式廣告的組成部分……"
上海錦天服飾有限公司(以下簡稱錦天公司)2007年9月從LBI公司購進了價值約510萬美元的維多利亞的秘密品牌內(nèi)衣商品。
2007年9月10日，LBI公司品牌保護總監(jiān)Dean Brocious出具的確認函稱"LBI公司很高興確認AFB公司被選中來協(xié)助清理維多利亞的秘密專賣店當(dāng)前質(zhì)量一流的多余庫存。LBI公司將根據(jù)與AFB公司之間的《庫存出售協(xié)議》的條款和條件，向AFB公司繼續(xù)提供選定的多余庫存產(chǎn)品。AFB公司的合作伙伴和買家們必須遵守相同的規(guī)則和規(guī)定……";2007年10月6日， AFB公司首席執(zhí)行官Mohamed A.Barry出具授權(quán)書稱"…… AFB公司授權(quán)上海錦天服飾有限公司在中華人民共和國境內(nèi)獨家銷售維多利亞的秘密產(chǎn)品，并受到AFB公司的大力支持，且如2007年9月10日的LBI公司的信函所述，獲得LBI公司的批準(zhǔn)。"錦天公司與被告麥司公司于2011年11月簽訂《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議，約定"甲方(錦天公司)就自美國LBI所購進并經(jīng)美國AFB授權(quán)的維多利亞的秘密正品的銷售問題，將貨品銷售、授權(quán)經(jīng)銷權(quán)利全部托管乙方(被告)，乙方享有甲方就美國AFB授權(quán)所享有的一切權(quán)利，甲方除維持現(xiàn)有銷售商外自己不再發(fā)展銷售商……"。2012年1月1日，錦天公司出具獨家經(jīng)銷分銷授權(quán)書，授權(quán)被告為維多利亞的秘密CVICTORIA’S SECRET)系列產(chǎn)品北京市、上海市、廣州市、深圳市、天津市、重慶市獨家終端零售唯一分銷商，暨中國境內(nèi)商品銷售商，同時具有再授權(quán)中國各地各省市級單店分銷商經(jīng)銷權(quán)利資格，授權(quán)期限自2012年1月1日起至2022年12月31日止。
2013年4月23日，在原告維多利亞公司訴錦天公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，上海市第二中級人民法院作出一審判決，認定錦天公司僅是從原告母公司LBI公司處購進了庫存產(chǎn)品在國內(nèi)銷售，沒有證據(jù)證明是美國頂級內(nèi)衣維多利亞秘密唯一指定總經(jīng)銷商，卻自稱是美國頂級內(nèi)衣維多利亞秘密唯一指定總經(jīng)銷商，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。
上海市第一中級人民法院一審認為:
一、被告麥司公司是否實施了被控侵權(quán)行為
本案中原告維多利亞公司主張的虛假宣傳物品系宣傳手冊、加盟銷售于冊、VIP卡，上述物品系在美羅城店鋪公證購買產(chǎn)品時所得，被告麥司公司承認該店鋪系其所經(jīng)營，但否認對上述物品的發(fā)放，并未提供任何反證予以證明，故對麥司公司的該項辯稱，一審法院不予采信。其次，本案中原告訴請的虛假宣傳行為系通過中國女裝網(wǎng)、中國服裝品牌網(wǎng)、中國品牌內(nèi)衣網(wǎng)、微信以及4000008115招商熱線實施的宣傳行為，一方面，上述網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的信息與通過撥打4000008115電話所獲信息基本一致，均指向維多利亞的秘密的品牌信息及加盟信息，聯(lián)系信息也均指向被告;另一方面，微信賬號系通過掃描加盟銷售手冊末頁二維碼進入， 4000008115電話載于產(chǎn)品宣傳手冊、加盟銷售手冊中，中國女裝網(wǎng)的運營商杭州執(zhí)掌科技有限公司也出具說明該網(wǎng)站上的相關(guān)信息系被告發(fā)布，而被告系上述宣傳信息的受益方，雖對上述宣傳行為予以否認，但并未提供證據(jù)予以證明，故綜合在案證據(jù)，可以認定上述宣傳信息均系被告所實施，被告的抗辯主張，不能成立。再則，關(guān)于公證所涉時裝展，系維多利亞的秘密品牌內(nèi)衣時裝展，舉辦于美羅城大廈地下二層，而被告經(jīng)營店鋪亦位于該大廈，經(jīng)銷產(chǎn)品也同該展覽產(chǎn)品，被告雖對舉辦行為予以否認，但亦未提供諸如該展覽舉辦方或該大廈還存在銷售同品牌產(chǎn)品的其他店鋪的任何信息作為反駁證據(jù)，故綜合在案證據(jù)，一審法院對被告的抗辯主張，不予支持。
二、原告維多利亞公司指控的商標(biāo)侵權(quán)行為是否成立
判定被告麥司公司是否侵權(quán)，需要對被告在銷售并非假冒"VICTORIA’S SECRET"、"維多利亞的秘密"商標(biāo)的商品過程中的商標(biāo)使用行為進行定性和鑒別，即究竟屬于為指示所銷售商品而使用商標(biāo)，還是屬于用以標(biāo)識服務(wù)來源而使用商標(biāo)。而判斷是否屬于商品商標(biāo)的指示性使用應(yīng)當(dāng)根據(jù)使用商標(biāo)是否屬于指示所銷售商品所必需，以及使用商標(biāo)是否具備了標(biāo)識服務(wù)來源功能這兩方面綜合判斷。如果對商
標(biāo)的使用超出了為指示所銷售商品所必需的方式，并且足以產(chǎn)生標(biāo)識服務(wù)來源的效果，則構(gòu)成對服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)。
盡管為指示所銷售的商品而使用商標(biāo)與標(biāo)識服務(wù)來源而使用商標(biāo)不易區(qū)分，但依照本文前述判別兩者的兩方面考量因素來看:其一，被告麥司公司不僅在店鋪大門招牌、店內(nèi)墻面、貨柜等處使用了"VICTORIA’S SECRET"標(biāo)識，還在收銀臺、員工胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用了"VICTORIA’S SECRET"標(biāo)識，已經(jīng)超出了指示所銷售商品所必需使用的范圍;其二，被告在使用上述標(biāo)識的同時，并沒有附加其他標(biāo)識用以區(qū)分服務(wù)來源，相反，被告還積極對外宣稱美羅城店為維多利亞的秘密上海直營店，被告系維多利亞的秘密中國總部、北上廣深渝津大區(qū)總經(jīng)銷、中國區(qū)品牌運營商等，這使得被告這種超出指示所銷售商品所必要范圍的標(biāo)識使用行為具備了表示服務(wù)來源的功能，足以使相關(guān)公眾誤認為銷售服務(wù)系商標(biāo)權(quán)人(原告)提供或者與商標(biāo)權(quán)人(原告)存在商標(biāo)許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系。因此，一審法院認為被告對"VICTORIA’S SECRET"標(biāo)識的使用，已經(jīng)構(gòu)成了對原告維多利亞公司"VICTORIA’S SECRET"服務(wù)商標(biāo)(第35類)的侵犯，對被告辯稱其系對商標(biāo)的合理使用的主張不予采納。由于被告在提供服務(wù)過程中并沒有使用"維多利亞的秘密"中文標(biāo)識，且原告"維多利亞的秘密"(第35類)服務(wù)商標(biāo)并未在中國境內(nèi)進行過商業(yè)性使用，難以認定被告使用的"VICTORIA’S SECRET"標(biāo)識與原告"維多利亞的秘密"(第35類)服務(wù)商標(biāo)構(gòu)成近似，故一審法院認為被告并不構(gòu)成對原告"維多利亞的秘密"(第35類)服務(wù)商標(biāo)的侵害。
被告麥司公司在中國女裝網(wǎng)、中國服裝品牌網(wǎng)、中國品牌內(nèi)衣網(wǎng)、微信等網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的信息主要涉及維多利亞的秘密的品牌介紹、產(chǎn)品介紹、門店信息、招商加盟信息，并未涉及產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售。結(jié)合整體網(wǎng)頁內(nèi)容，被告在此廣告宣傳過程中對"VICTORIA’S SECRET"和"維多利亞的秘密"標(biāo)識的使用，向相關(guān)公眾傳達的信息系被告是維多利亞的秘密的品牌經(jīng)營者，開展該品牌的招商加盟業(yè)務(wù)，該種使用方式系對服務(wù)商標(biāo)的使用，與"VICTORIA’S SECRET"(第35類)和"維多利亞的秘密"(第35類)商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別相同，屬于在同一種服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
三、原告維多利亞公司指控的不正當(dāng)競爭行為是否成立
首先，被告麥司公司行為一審法院已經(jīng)認定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，不應(yīng)再適用反不正當(dāng)競爭法的總則條款對該行為進行規(guī)制。其次，本案中，原告維多利亞公司明確其在中國境內(nèi)沒有開展實體經(jīng)營活動，在案證據(jù)也僅能反映經(jīng)原告母公司許可的部分庫存產(chǎn)品在我國境內(nèi)進行過銷售，上述證據(jù)并不足以證明原告提供的服務(wù)或商品在我國境內(nèi)已為相關(guān)公眾所知悉，能夠認定為"反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的知名商品"；另外，使用商標(biāo)的被控侵權(quán)行為并非對商品的宣傳行為，故原告主張被告擅自使用其知名商品特有裝潢、虛假宣傳的主張，均不能成立，一審法院不予支持。
一審法院認為，本案中被告麥司公司僅是經(jīng)銷從原告維多利亞公司的母公司處購進的庫存產(chǎn)品，并無證據(jù)證明被告系該品牌的特許或委托代理商，亦無證據(jù)證明被告對該品牌的知識產(chǎn)權(quán)享有使用的權(quán)利，但被告卻對外宣稱其系VICTORIA’S SECRET 或維多利亞的秘密中國總行銷公司，中國區(qū)品牌運營商，北上廣深渝津大區(qū)總代理商、總經(jīng)銷，維秘中國總部，品牌運營總公司，美羅城店為維多利亞的秘密上海直營店、旗艦店、形象店、專賣店等，同時開展對外招商特許加盟宣傳。一審法院注意到，國內(nèi)有眾多媒體對原告有過宣傳報道，被告上述宣傳均會使相關(guān)公眾誤以為被告與原告存在授權(quán)許可關(guān)系，從而使被告不正當(dāng)?shù)孬@得競爭優(yōu)勢。另外，被告美羅城店鋪商品售價遠高于原告官網(wǎng)上的同類商品售價，結(jié)合被告的虛假宣傳行為，會對原告今后在中國境內(nèi)的商業(yè)活動產(chǎn)生影響。綜上所述，被告虛構(gòu)事實攀附原告的主觀意圖明顯，且實施了虛假宣傳的客觀行為，并獲得了不正當(dāng)競爭利益，也致使原告利益受到侵害，應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
四、本案民事責(zé)任的承擔(dān)問題
本案中原告維多利亞公司沒有證據(jù)證明其因侵權(quán)所受損失或被告麥司公司因侵權(quán)所獲利益的具體金額，故一審法院綜合考慮被告的主觀過錯、侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、原告為本案支出的合理費用等因素酌情確定被告應(yīng)承擔(dān)的賠償額。一審法院特別注意到:首先，被告銷售的維多利亞的秘密商品來源于錦天公司，其行為的授權(quán)也源于錦天公司，而錦天公司已于2013年4月被生效判決判令構(gòu)成不正當(dāng)競爭，被告仍繼續(xù)進行虛假宣傳，主觀過錯程度較大;其次，被告對外宣稱不同級別加盟銷售商收取的品牌使用費處于6萬到50萬之間，截止2013年12月，維多利亞的秘密商店中國大陸地區(qū)共計21家;再則，原告主張的維權(quán)費用中的大部分系其為本案訴訟所支出的合理費用。綜合上述考量因素，一審法院依法酌定被告應(yīng)賠償原告經(jīng)濟損失與合理開支共計50萬元。
關(guān)于原告維多利亞公司主張的消除影響的訴請，一審法院認為，被告麥司公司的侵權(quán)行為，涉及到相關(guān)公眾對服務(wù)來源的識別，以及對原被告商業(yè)關(guān)系的認識，故原告有關(guān)消除影響的主張于法有據(jù)。本案事實表明，被告在中國女裝網(wǎng)等多家網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息，在上海開設(shè)實體店鋪，并在全國多地開展招商加盟，原告主張在《新民晚報》、中國女裝網(wǎng)首頁(www.nz86.com)消除影響，與侵權(quán)行為的影響范圍相適宜，一審法院可予準(zhǔn)許。
據(jù)此，上海市第一中級人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第(一)項、第(二)項、第六十四條第一款、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第(二)項、第九條第一款、第二十條第一款、最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第一款之規(guī)定，于2014年9月25日判決:
一、被告麥司公司應(yīng)于判決生效之日起停止侵犯原告維多利亞公司享有的核準(zhǔn)注冊在第35 類服務(wù)上的第9120211號"VICTORIA’S SECRET"、第4481217 號"維多利亞的秘密"注冊商標(biāo)專用權(quán);
二、被告麥司公司應(yīng)于判決生效之日起停止實施虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為;
三、被告麥司公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告維多利亞公司經(jīng)濟損失及制止侵權(quán)的合理費用共計500000元;
四、被告麥司公司應(yīng)于判決生效之日起三十日內(nèi)在《新民晚報》及中國女裝網(wǎng)首頁刊登聲明以消除影響;
五、駁回原告維多利亞公司的其余訴訟請求。
一審判決后，麥司公司不服，向上海市高級人民法院提起上訴，請求撤銷原判。其主要上訴理由為:一、其從不知曉VSSLLC公司與AFB公司之間簽訂過《庫存出售協(xié)議，因此無法遵守該協(xié)議;其嚴格遵守LBI公司品牌保護總監(jiān)確認函所稱的"傳統(tǒng)零售商(不包括目錄銷售和因特網(wǎng)銷售)"的要求，從未進行過目錄銷售和因特網(wǎng)銷售;根據(jù)AFB公司授權(quán)書所稱的"獨家銷售"，可將錦天公司和麥司公司理解為"唯一指定總經(jīng)銷商"、"總行銷公司"，并進而可以理解為錦天公司和麥司公司已獲得商品商標(biāo)的使用授權(quán)和服務(wù)商標(biāo)的使用授權(quán)。二、一審判決關(guān)于商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的適用范圍的認定與區(qū)分， 沒有法律依據(jù)。三、在沒有認定麥司公司開設(shè)21家加盟店的情況下，將此作為確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)，存在事實認定錯誤，導(dǎo)致賠償數(shù)額畸高。
被上訴人維多利亞公司答辯稱:一審判決查明事實準(zhǔn)確、適用法律正確，請求駁回上訴、維持原判。
上海市高級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。
上海市高級人民法院二審認為:
一、關(guān)于上訴人麥司公司是否已經(jīng)獲得被上訴人維多利亞公司涉案商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的使用授權(quán)。根據(jù)《庫存出售協(xié)議》，庫存產(chǎn)品購買者不得自稱為賣方的特許或委托代理商或關(guān)聯(lián)方;根據(jù)LBI公司出具的確認函，錦天公司可以在中國境內(nèi)銷售庫存產(chǎn)品，但須遵守《庫存出售協(xié)議》相關(guān)條款。雖然錦天公司與麥司公司簽訂了《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》，且錦天公司授權(quán)麥司公司為獨家終端零售唯一分銷商，但僅表明麥司公司有權(quán)在中國境內(nèi)獨家銷售所購進的標(biāo)注涉案商標(biāo)的庫存產(chǎn)品。從庫存出售的交易鏈條可以看出，整個交易過程并不涉及涉案商標(biāo)的授權(quán)使用。無論麥司公司是否知曉《庫存出售協(xié)議》，其作為庫存產(chǎn)品的購買者，依法僅獲得該批產(chǎn)品的所有權(quán)，物權(quán)的移轉(zhuǎn)并不意味著麥司公司自動獲得涉案商標(biāo)的使用許可，其僅可在銷售該批產(chǎn)品所必需的最低限度內(nèi)，對涉案商標(biāo)進行指示性使用。本案中，維多利亞公司并未主張麥司公司進行目錄銷售和因特網(wǎng)銷售而構(gòu)成侵權(quán)，因此即使麥司公司未進行目錄銷售和因特網(wǎng)銷售，也不能將此作為本案中其行為不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由。維多利亞公司作為涉案商標(biāo)的權(quán)利人，未向AFB公司、錦天公司以及麥司公司授權(quán)使用其涉案商標(biāo)"VICTORIA’S SECRET"、"維多利亞的秘密"。AFB公司亦未獲得維多利亞公司關(guān)于涉案商標(biāo)的使用授權(quán)，更無權(quán)向他人授權(quán)使用涉案商標(biāo)，其授權(quán)書所稱的"獨家銷售"，不能理解為涉案商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的使用授權(quán)。因此，麥司公司關(guān)于其已獲得涉案商標(biāo)使用授權(quán)的上訴意見，不予采信。
二、關(guān)于上訴人麥司公司是否侵害了被上訴人維多利亞公司的涉案服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)。本案中，麥司公司所銷售的商品并非假假"VICTORIA’S SECRET"、"維多利亞的秘密"商標(biāo)的商品，維多利亞公司亦未主張麥司公司所售商品為侵權(quán)產(chǎn)品，雙方爭議在于如何評價麥司公司在銷售過程中使用"VICTORIA’S SECRET"、"維多利亞的秘密"標(biāo)識的行為。值得注意的是，維多利亞公司在第35類服務(wù)上享有"YICTORIA’S SECRET"、"維多利亞的秘密"的注冊商標(biāo)專用權(quán)，這表明在此類服務(wù)上， 他人未經(jīng)許可不得使用"YICTORIA’S SECRET"、"維多利亞的秘密"注冊商標(biāo)。同時，由于麥司公司所銷售的并非假冒商品，因此其也應(yīng)具有將"YICTORIA’S SECRET"、"維多利亞的秘密"商品商標(biāo)在銷售活動中指示商品來源、以便消費者識別商品來源的權(quán)利，對此商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以容忍。但如果對銷售過程中商品商標(biāo)的指示性使用不加限制，則可能危及相關(guān)服務(wù)商標(biāo)的存在價值。因此，麥司公司在指示性使用涉案商品商標(biāo)過程中，應(yīng)當(dāng)限于指示商品來源，如超出了指示商品來源所必需的范圍，則會對相關(guān)的服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)構(gòu)成侵害。根據(jù)本案查明的事實，麥司公司在店鋪大門招牌、店內(nèi)墻面、貨柜以及收銀臺、員工胸牌、YIP卡、時裝展覽等處使用了"YICTORIA’S SECRET"標(biāo)識，且對外宣稱美羅城店為維多利亞的秘密上海直營店、其系維多利亞的秘密中國總部、北上廣深渝津大區(qū)總經(jīng)銷、中國區(qū)品牌運營商等，這可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為銷售服務(wù)系商標(biāo)權(quán)人提供或者與商標(biāo)權(quán)人存在商標(biāo)許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此已經(jīng)超出指示所銷售商品來源所必要的范圍，具備了指示、識別服務(wù)來源的功能，構(gòu)成對"YICTORIA’S SECRET"服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。麥司公司在網(wǎng)絡(luò)廣告宣傳過程中使用"YICTORIA’S SECRET"、"維多利亞的秘密"標(biāo)識，目的是利用涉案商標(biāo)開展產(chǎn)品銷售相關(guān)的招商加盟業(yè)務(wù)，系在與涉案服務(wù)商標(biāo)同類的服務(wù)上使用與涉案服務(wù)商標(biāo)相同的商標(biāo)，一審法院認定其構(gòu)成侵權(quán)，并無不當(dāng)。
三、關(guān)于賠償數(shù)額的確定。本案中，被上訴人維多利亞公司的實際損失、上訴人麥司公司的侵權(quán)獲利均無法查清，應(yīng)由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)以法定賠償方法確定賠償數(shù)額。綜合考慮麥司公司在錦天公司另案被判侵權(quán)后仍繼續(xù)進行虛假宣傳、主觀過錯較大，麥司公司稱所收取每家加盟店的品牌使用費達6至50萬元，維多利亞公司在本案中提供的維權(quán)開支憑證金額超出20萬元等因素，一審法院依法酌情確定的包含合理費用在內(nèi)的50萬元賠償數(shù)額，法院認為并無不妥。麥司公司所開設(shè)加盟店的數(shù)量，僅為確定損害賠償數(shù)額的參考因素之一，并非原判確定賠償數(shù)額的唯一依據(jù)。因此，麥司公司關(guān)于原審認定事實錯誤、賠償數(shù)額畸高的上訴意見，不予采信。
綜上，上海市高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，于2015年2月13日判決如下:
駁回上訴，維持原判。
本判決為終審判決。
