典型案例
上海市人民檢察院第二分院訴周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案
【裁判摘要】
一、違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術以外不為公眾知悉的工藝技術信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并給原單位造成重大經(jīng)濟損失的，應根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。
二、明知他人違反與原單位的保密約定，仍伙同其利用掌握原單位專利技術以外不為公眾知悉的工藝技術信息，生產(chǎn)與其原單位相同的產(chǎn)品，并給其原單位造成重大經(jīng)濟損失的，應根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。
公訴機關：上海市人民檢察院第二分院。
被告人：周德隆，男，48歲，原系浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司廠長。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陳偉明，男，41歲，浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司法定代表人。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陶國強，男，31歲，浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司操作工。2003年4月16日被逮捕。
被告人周德隆、陳偉明、陶國強侵犯商業(yè)秘密案由上海市人民檢察院第二分院于2003年8月29日向上海市第二中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：2000年10月，被告人周德隆明知“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術和設備是上海亞恒網(wǎng)面材料有限公司（以下簡稱亞恒公司）的商業(yè)秘密，仍違反該公司有關保守商業(yè)秘密的要求，與被告人陳偉明共同商議，利用周德隆掌握的“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術和設備的信息，由陳偉明注冊成立寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司（以下簡稱偉隆公司），生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”。同年年底至2001年4月期間，周德隆向偉隆公司提供了亞恒公司研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”模片樣品，并通過他人加工復制。同時，周德隆又伙同陳偉明、被告人陶國強等人，先后赴浙江的海寧萬方輕工機械有限公司（以下簡稱萬方公司）、湖州杰森實業(yè)有限公司液壓機床廠（以下簡稱杰森機床廠）；分別訂購了與亞恒公司相同的主要生產(chǎn)設備YH－600型壓花機2臺、FQH－600型分切機1臺、YY32－50A型四柱液壓機1臺。陶國強明知“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術和設備是亞恒公司的商業(yè)秘密，仍違反該公司有關保守商業(yè)秘密的要求，利用其掌握的該公司專有生產(chǎn)技術負責驗收，對壓花機、分切機等生產(chǎn)設備進行安裝、調(diào)試、檢測。2001年7月至2003年3月24日期間，偉隆公司利用亞恒公司的商業(yè)秘密，生產(chǎn)與該公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”，并以低價銷售給天津依依衛(wèi)生用品廠等多家單位，產(chǎn)品銷售量共計101.705噸，獲利20萬余元。致使亞恒公司的同期銷售量減少96.495噸，直接損失達108萬余元。
公訴機關認為，被告人周德隆、陳偉明、陶國強的上述行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百一十九條第一款第（三）項和第二款之規(guī)定，且造成特別嚴重的后果，應以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責任。
被告人周德隆辯稱：當時不知道什么叫商業(yè)秘密，也沒有侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密。
被告人周德隆的辯護人提出：亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的有關技術信息不屬于商業(yè)秘密，周德隆的行為不構成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)亞恒公司的主要生產(chǎn)設備YH－600型壓花機、FQH－600型分切機的圖紙制作方為萬方輕工機械有限公司，雙方?jīng)]有排他的生產(chǎn)訂購許可約定和保密約定，故該設備的技術信息不能成為商業(yè)秘密；(2)模片樣品是周德隆進入公司前獲得的，其技術信息當時已進入公知領域，且偉隆公司對該模片樣品加工后已賦予其創(chuàng)造性勞動，新模片技術信息并非源于亞恒公司；(3)亞恒公司經(jīng)濟損失計算有誤，直接損失應為18萬余元。
被告人陳偉明辯稱：偉隆公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”技術是參照張永順的專利技術，并不是亞恒公司的商業(yè)秘密。
被告人陳偉明的辯護人提出：陳偉明的行為不構成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)陳偉明不知道周德隆接觸過他人的商業(yè)秘密，故沒有侵犯商業(yè)秘密；(2)商業(yè)秘密不為公眾所知悉是指不能從公開渠道直接獲取，但本案鑒定結(jié)論中的公開文獻并不等于“公開渠道”，且鑒定機構不能僅從文獻上公開與否來判定是否不為公眾所知悉；(3)起訴書指控的直接經(jīng)濟損失有誤。
被告人陶國強辯稱：亞恒公司沒有采取任何保密措施。
被告人陶國強的辯護人提出：陶國強的行為不構成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)陶國強沒有犯罪的故意，不能認為他明知亞恒公司有商業(yè)秘密，而且該公司已申請專利，故不存在什么商業(yè)秘密；(2)陶國強沒有犯罪的行為，他參與偉隆公司訂制生產(chǎn)設備和作為工人的生產(chǎn)行為，不屬侵犯他人商業(yè)秘密的行為。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：
亞恒公司是1999年2月注冊成立的合資企業(yè)，主要生產(chǎn)、銷售用于衛(wèi)生巾、尿墊的“刺孔型干爽網(wǎng)面”材料。法定代表人龔政自行研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”生產(chǎn)工藝技術，屬于該公司的商業(yè)秘密，亞恒公司對此采取了保密措施。1999年12月和2000年1月，亞恒公司分別與被告人陶國強、周德隆簽訂了勞動合同，合同不僅對職工離職后的保密義務作了約定，而且將公司的《保密制度》作為勞動合同的有效組成部分，該《保密制度》對公司商業(yè)秘密的范圍、保密措施、獎勵與處罰等均作出了規(guī)定。周德隆、陶國強在簽訂勞動合同時均承諾嚴格遵守《保密制度》，分別被任命為亞恒公司生產(chǎn)部門廠長和精工車間主任。
2000年6月，被告人周德隆因故離開亞恒公司，并要求被告人陶國強今后在技術上對其給予支持。同年10月期間，周德隆違反亞恒公司有關保守商業(yè)秘密的要求，向被告人陳偉明提出成立一家與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”同樣產(chǎn)品的公司，并給陳偉明看了亞恒公司研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”滾筒模片樣品，陳偉明表示同意。二人共同商議：由陳偉明負責申請注冊成立公司，周德隆則負責解決公司的生產(chǎn)設備和技術人員。2000年底，周德隆、陳偉明赴專門為亞恒公司生產(chǎn)壓花機和分切機的浙江海寧萬方輕工機械有限公司（以下簡稱萬方機械公司），也要求訂制技術指標和性能與亞恒公司一樣的YH－600型壓花機二臺、FQH－600型分切機一臺；其間，周德隆與陶國強還要求湖州杰森實業(yè)有限公司液壓機床廠（以下簡稱杰森液壓機廠），制造一臺技術指標和性能與亞恒公司基本相同的YY32－50A型四柱液壓機。2001年1月3日，陳偉明投資成立偉隆公司，并擔任法定代表人。2001年2月，陶國強在兩年的工作合同期未滿時擅自離開亞恒公司。2001年4月至10月，周德隆、陳偉明、陶國強又到浙江慈溪肖強模具加工廠，要求該廠根據(jù)周德隆從亞恒公司獲取的滾筒模片樣品，為偉隆公司進行批量加工制作。偉隆公司定購的設備和加工制作的模片，均由陶國強驗收。2001年3月，周德隆正式擔任偉隆公司生產(chǎn)部門廠長；隨后，陶國強也正式進入偉隆公司，具體負責滾筒模具的裝配、調(diào)試及生產(chǎn)設備的維護等工作。
2001年初，亞恒公司發(fā)現(xiàn)偉隆公司為仿制其產(chǎn)品訂制了與本公司相同的生產(chǎn)設備，遂派人與被告人周德隆、陳偉明交涉，并于同年2月和4月向陶國強、陳偉明先后發(fā)出律師函和書面通知，要求其停止侵權。隨后，亞恒公司向公安機關報案。同年9月，公安機關對偉隆公司涉嫌侵犯亞恒公司商業(yè)秘密的行為進行調(diào)查。同年10月，周德隆離開偉隆公司，但陳偉明仍利用陶國強掌握的亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術信息繼續(xù)進行生產(chǎn)。
2001年7月至2003年3月期間，偉隆公司生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”，并以低于亞恒公司的價格分別銷售給天津依依衛(wèi)生用品廠、天津市三維紙業(yè)有限公司、上海微絲爾衛(wèi)生用品有限公司、利發(fā)衛(wèi)生用品（天津）有限公司、臨安市雄鷹婦幼衛(wèi)生用品有限公司、杭州夢棋雅衛(wèi)生用品有限公司等單位，非法獲利17萬余元，并造成亞恒公司直接經(jīng)濟損失100余萬元。
證明上述事實的主要證據(jù)有：
1.國家知識產(chǎn)權局2000年1月22日頒發(fā)的《實用新型專利證書》、實用新型專利《說明書》及亞恒公司的《協(xié)議書》，證實龔政將其“具有良好滲透性能的干爽網(wǎng)面”的專有技術使用權，包括生產(chǎn)該產(chǎn)品的模具、加工工藝、專有生產(chǎn)設備等專有技術的使用權轉(zhuǎn)讓亞恒公司。
2.上海專利商標事務所2001年8月9日出具的《專有技術分析報告》，結(jié)論為：亞恒公司專有技術采用上、下兩個帶刺滾筒，相向滾動刺穿塑料薄膜的工藝，采用金屬齒輪片疊加拼合成上、下滾筒，在解決了上、下齒距對齊咬合問題的基礎上，形成了具有較好滲透性，返濕性低的漏斗微孔形狀塑膜產(chǎn)品，所查領域內(nèi)未發(fā)現(xiàn)采用相同生產(chǎn)工藝制造該專有生產(chǎn)設備的方法。
3.上海科學技術情報研究所2003年12月4日出具的《知識產(chǎn)權查新分析報告》，結(jié)論為：亞恒公司采用可雙層原料同時生產(chǎn)的上、下滾筒式網(wǎng)面打孔加工設備，公開文獻中未見完全相同的內(nèi)容。
4.上海市科學技術委員會出具的技術鑒定意見。
(1)2001年8月18日出具的《技術鑒定意見》，結(jié)論為：亞恒公司“具有良好滲透性能的干爽網(wǎng)面”的打孔網(wǎng)面生產(chǎn)技術及設備的七項內(nèi)容，屬商業(yè)秘密中的技術信息范疇。
(2)2001年9月20日出具的《技術鑒定意見》，結(jié)論為：偉隆公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設備及工藝技術與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設備及工藝技術的設計思路相同，設備的執(zhí)行結(jié)構基本相同，生產(chǎn)原理與生產(chǎn)流程一致，上、下滾筒的齒片的模具結(jié)構基本相同，產(chǎn)品完成的方法相同。
(3)2003年7月11日出具的《技術鑒定補充意見》，結(jié)論為：2003年4月攝制的偉隆公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”設備與2001年9月17日攝制的基本相同；2003年3月偉隆公司的以上生產(chǎn)設備與2001年9月鑒定人現(xiàn)場實地勘察的基本相同，并與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設備基本相同；亞恒公司的以上生產(chǎn)設備與申請人張翔的“發(fā)明設計專利申請公開說明書”所述的“一種衛(wèi)生用品面料的機械打孔裝置”不是同一設備。維持2001年8月18日和9月20日出具的《技術鑒定意見》。
(4)2003年12月22日出具的《技術鑒定意見》（補充鑒定）。結(jié)論為：亞恒公司“生產(chǎn)刺孔型網(wǎng)面材料的工藝技術和設備”所具有的未被文獻公開的技術信息，在“經(jīng)權利人采取保密措施”確認的條件下，屬于商業(yè)秘密中技術信息的范疇。
5.亞恒公司的《員工手冊》、《保密制度》及周德隆、陶國強與亞恒公司簽訂的勞動合同，證實：亞恒公司建立了保密制度，對公司商業(yè)秘密的范圍作了劃定。周德隆、陶國強在與亞恒公司簽訂勞動合同時承諾嚴格遵守公司《保密制度》，并承諾離職后遵守保密義務。
6.龔政、陳偉、袁泓、林軍、陳亞庭、黃兵、司明懷、邱寶華的證詞及亞恒公司的證明，證實：亞恒公司采取了保密措施，在簽訂勞動合同之前均要求職工閱讀公司保密制度文本；周德隆、陶國強分別擔任亞恒公司的生產(chǎn)廠長和車間主任，掌握公司生產(chǎn)技術或設備的商業(yè)秘密；亞恒公司2001年2月左右發(fā)現(xiàn)周德隆、陶國強和偉隆公司侵犯其商業(yè)秘密后，曾請律師發(fā)信函給陳偉明、陶國強，袁泓還專程至寧波找陳偉明交涉，但陳偉明仍置之不理。
7.陳偉的證詞。內(nèi)容是：他擔任亞恒公司副總經(jīng)理，1999年曾向周德隆提供一份產(chǎn)品的市場分析報告和做產(chǎn)品的齒片，周德隆離開公司時未將該齒片交回。
8.陳留的證詞。內(nèi)容是：他擔任萬方公司總經(jīng)理。龔政于2000年在萬方公司訂制了壓花機4臺、分切機1臺。上述設備是根據(jù)龔政要求設計的，不是通用設備。2000年11月，陳偉明、周德隆要求訂制與其相同的2臺壓花機、1臺分切機，并于2001年3月將貨提走。
9.顧耀成的證詞及辨認筆錄。主要內(nèi)容是：他擔任杰森液壓機廠的負責人。2000年底，周德隆和陶國強來該廠要求制造1臺50噸四柱液壓機，周德隆簽的協(xié)議，陶國強負責驗收和提貨。
10.上海市公安局調(diào)取證據(jù)清單及照片、慈溪肖強模具加工廠負責人羅肖強的證詞以及辨認筆錄。證實：2001年4月，周德隆和陶國強至模具廠要求按其提供的不銹鋼齒片做模具。2001年10月，陳偉明打電話要求重新加工齒片模具，提高模具的精密度。
11.萬方公司開具給偉隆公司的發(fā)票存根聯(lián)、周德隆與杰森液壓機廠簽訂的購銷合同、佛山市騰華塑膠有限公司出具的證明等，證實：偉隆公司訂制了與亞恒公司相同的YH－600型壓花機2臺、FQH－600型分切機1臺以及偉隆公司訂制生產(chǎn)所需的液壓機和薄膜材料的情況。
12.亞恒公司的《通知》、《律師函》以及掛號函件收據(jù)等，證實：亞恒公司分別于2001年2月23日和4月3日先后告知陶國強、陳偉明，其行為嚴重侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密，并要求停止侵權。
13.上海市公安局黃衛(wèi)、梁經(jīng)軍出具的情況說明，證實：2001年9月17日，他們與上海市科學技術委員會戴敬輝及聘請的專家在偉隆公司進行了調(diào)查和技術鑒定時，曾告訴陳偉明，他已涉嫌侵犯他人商業(yè)秘密。
14.證人高秀菊的證詞。主要內(nèi)容是：她是陳偉明妻子，2000年11月左右與陳偉明至周德隆家時，周德隆提出投資成立一家生產(chǎn)和銷售干爽網(wǎng)面的公司，由陳偉明負責投入資金和生產(chǎn)場地。后周德隆、陳偉明和她在萬方公司訂制了生產(chǎn)設備，由陶國強負責操作和調(diào)試。2001年9月，公安人員在偉隆公司調(diào)查時，說偉隆公司涉嫌侵犯其他公司的商業(yè)秘密。同年10月，周德隆離開偉隆公司，但偉隆公司仍在繼續(xù)生產(chǎn)和銷售干爽網(wǎng)面。
15.偉隆公司銷售“刺孔型干爽網(wǎng)面”時開具的增值稅專用發(fā)票、出庫單及記帳憑證，寧波市電子清算貸方補充憑證等書證，證實偉隆公司銷售“刺孔型干爽網(wǎng)面”的情況。
16.上海復興明方會計師事務所出具的《審計報告》，證實亞恒公司因偉隆公司侵權而遭受的直接經(jīng)濟損失情況及偉隆公司非法獲利數(shù)額。
本案的主要爭議焦點是：(1)亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術是否屬于商業(yè)秘密。(2)被告人的行為是否侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權。(3)本案的直接經(jīng)濟損失應如何計算。
上海市第二中級人民法院認為：
一、關于亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術信息是否屬于商業(yè)秘密。
所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。本案中，公訴機關沒有指控三被告人侵犯了亞恒公司的經(jīng)營秘密。因此，“不為公眾所知悉”和“采取保密措施”，是認定亞恒公司技術信息是否屬于商業(yè)秘密的關鍵。
“不為公眾所知悉”是指該信息無法從公開渠道直接獲取。而公開渠道包括：出版物公開和公開銷售、使用、反向工程以及口頭泄密等其他方式公開。但除了出版物公開外，其他方式公開僅具有公開的可能性，并不必然導致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能僅僅是一知半解。本案中，龔政申請的“在網(wǎng)面的基材上直接打孔的裝置”雖于2002年6月12日被授予實用新型專利，但亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術信息只有一小部分被專利文獻公開，而大部分具體而且關鍵的信息并未被專利文獻公開，不能說明亞恒公司的這部分技術信息已進入公知領域。亞恒公司副總經(jīng)理陳偉在動員周德隆入股亞恒公司時，雖將有關模片樣品交給周德隆，但周德隆事后已同意擔任亞恒公司的生產(chǎn)部門廠長，且與亞恒公司有保密約定，故周德隆的辯護人認為模片樣品的技術信息已進入公知領域的辯護意見，缺乏事實和法律依據(jù)�！安扇”Ｃ艽胧笔侵干虡I(yè)秘密權利人采取保密措施應包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要權利人提出了保密要求，權利人的職工或業(yè)務關系人知道或應當知道存在商業(yè)秘密的，即應認定權利人采取了合理的保密措施。本案中，亞恒公司不僅建立了相關的保密制度，明確劃定了公司商業(yè)秘密的范圍，且勞動合同中亦說明了公司職工離職后的保密義務作為，被告人周德隆、陶國強簽訂勞動合同時，均在“已學習過亞恒公司的《員工手冊》及《保密制度》并嚴格遵守”一欄中簽過字，故周德隆關于2000年10月期間根本不知道什么叫商業(yè)秘密和陶國強關于亞恒公司沒有采取任何保密措施的辯解，以及陶國強的辯護人關于陶國強不明知亞恒公司有商業(yè)秘密的辯護意見，與事實不符。
周德隆的辯護人提出亞恒公司的壓花機、分切機的圖紙制作方為萬方公司，雙方?jīng)]有排他的生產(chǎn)訂購許可的約定和保密約定。經(jīng)查，萬方公司是根據(jù)龔政的特殊要求制作了壓花機、分切機的圖紙，該圖紙由萬方公司保管，雙方?jīng)]有保密約定，亞恒公司也未提出保密要求，故難以認定亞恒公司對設備本身的技術信息采取了合理的保密措施。
據(jù)此可以確認，亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”所具有的一部分體現(xiàn)在滾筒模具上的具體而且關鍵的工藝技術信息不為公眾所知悉，并能夠應用于生產(chǎn)，為權利人帶來經(jīng)濟利益，權利人對此已采取了保密措施，應認定為商業(yè)秘密。
二、關于被告人的行為是否侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權。
根據(jù)法律規(guī)定，認定本案是否侵犯商業(yè)秘密權的構成要件，對有保密義務的被告人而言，主觀上應存在故意，客觀上有披露、使用行為；對沒有保密義務的被告人而言，除主觀上應明知或應知外，客觀上還必須有獲取并使用的行為。如果被告人之間主觀上有共同的故意，客觀上有共同的行為，則構成共同侵權。本案中，被告人周德隆明知生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術是亞恒公司的商業(yè)秘密，在離職后違反該公司有關保守商業(yè)秘密的要求，與被告人陳偉明共同商議并成立了生產(chǎn)與亞恒公司相同產(chǎn)品的偉隆公司。為此，周德隆向偉隆公司提供了亞恒公司為生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”而研制的模片樣品進行加工復制，并拉攏被告人陶國強為其提供技術幫助。之后，陳偉明被亞恒公司明確告知侵犯了其的商業(yè)秘密權。故陳偉明的辯護人關于陳偉明不知道周德隆接觸過他人商業(yè)秘密的辯護意見，與事實不符。陶國強擅自離職，在周德隆、陳偉明的要求下，違反亞恒公司保守商業(yè)秘密的規(guī)定，利用其掌握該公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術信息，對偉隆公司訂制的與亞恒公司同樣的主要設備和加工復制的模片進行驗收，并負責核心部件滾筒模具的裝配、調(diào)試以及設備的維護等工作。陶國強的辯護人關于陶國強的行為不屬侵犯他人商業(yè)秘密行為的辯護意見，陳偉明辯稱偉隆公司的生產(chǎn)技術是參照張永順的專利技術的辯解，均與事實不符。陳偉明在明知偉隆公司的主要設備和模具源于亞恒公司，且在被明確告知侵犯了亞恒公司商業(yè)秘密的情況下，仍利用陶國強掌握的亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術信息繼續(xù)進行生產(chǎn)。因此，三被告人共同侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權。偉隆公司通過被告人周德隆獲取亞恒公司模片樣品后，在未經(jīng)亞恒公司允許的情況下進行加工復制，并在掌握亞恒公司當時有關技術信息的被告人陶國強指導下，加工時對復制的模片進行了修正，以達到正常生產(chǎn)的需要。因此，偉隆公司在加工復制該模片樣品的過程中，并沒有賦予創(chuàng)造性勞動，而是賦予了陶國強所掌握的亞恒公司當時的有關技術信息，周德隆的辯護人的辯護意見與事實不符。
三、關于本案的直接經(jīng)濟損失和計算方法。
認定侵犯商業(yè)秘密的行為應追究刑事責任的數(shù)額標準，以侵權人給商業(yè)秘密權利人造成50萬元直接經(jīng)濟損失為起點。而公訴機關提交的《審計報告》對亞恒公司造成的直接經(jīng)濟損失采取了兩種計算方法：一是以侵權人侵權產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權利人因被侵權而被迫降價前的平均銷售利潤；二是以權利人被侵權后銷售量的減少噸數(shù)乘以權利人因被侵權而被迫降價前的平均銷售利潤。從本案的實際情況看，生產(chǎn)衛(wèi)生巾、尿不濕網(wǎng)面材料的企業(yè)不僅為亞恒公司和偉隆公司，但亞恒公司專有技術所生產(chǎn)的“刺孔型干爽網(wǎng)面”與其他網(wǎng)面材料相比，具有競爭優(yōu)勢。故從市場競爭的不確定因素考慮，亞恒公司被侵權后銷售量的減少并不一定完全是偉隆公司侵權造成的結(jié)果；而侵權人侵權產(chǎn)品的銷售數(shù)量不僅反映了侵權的客觀事實，而且能反映權利人被侵權后造成的直接損失。因此，以第一種計算方法即“侵權人侵權產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權利人因被侵權而被迫降價前的平均銷售利潤”計算出亞恒公司的直接經(jīng)濟損失，更為公平、合理。
亞恒公司法定代表人龔政自行研制的、并為亞恒公司所擁有的生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術，采用金屬齒輪片疊加拼合成上、下兩個直徑不同的帶微型刺的滾筒，在解決了上、下齒距對齊嚙合問題的基礎上，通過上、下帶刺滾筒不同的溫度控制，相向滾動刺穿塑料薄膜或無紡布，能形成具有較好滲透性，返濕性低的漏斗微孔形狀塑膜或無紡布產(chǎn)品，即“刺孔型干爽網(wǎng)面”。以上帶刺滾筒模具要投入生產(chǎn)并形成正常的生產(chǎn)力，需要掌握這方面工藝技術的技術人員進行裝配和調(diào)試。因此，該不為公眾所知悉的工藝技術，經(jīng)亞恒公司采取保密措施后均構成商業(yè)秘密而為法律所保護。被告人周德隆離職后為了生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”與被告人陳偉明共同策劃成立偉隆公司，并拉攏被告人陶國強一起違反亞恒公司有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用其所掌握的商業(yè)秘密，侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權。陳偉明明知周德隆、陶國強的以上侵權行為，獲取并指使陶國強使用亞恒公司的商業(yè)秘密，應以侵犯商業(yè)秘密論。雖然周德隆于2001年10月就離開了偉隆公司；但其并未阻止陳偉明、陶國強的繼續(xù)侵權行為，應對侵權結(jié)果承擔共同責任。三被告人共同侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密并造成權利人100萬余元重大損失的行為，均已構成侵犯商業(yè)秘密罪，且系共同犯罪；依法應予處罰。公訴機關指控三被告人犯侵犯商業(yè)秘密罪成立。鑒于周德隆參與共同犯罪的時間相對較短，可酌情從輕處罰。
綜上，上海市第二中級人民法院依照刑法第二百一十九條第一款第（三）項、第二款、第三款、第四款、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：
一、被告人周德隆犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。
二、被告人陳偉明犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣五千元。
三、被告人陶國強犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣五千元。
四、違法所得予以追繳。
一審宣判后，周德隆、陶國強、陳偉明均向上海市高級人民法院提出上訴。
周德隆、陶國強的主要上訴理由是：他們在亞恒公司工作期間，亞恒公司并沒有建立相關保密制度，采取相應的保密措施，故不知道亞恒公司有商業(yè)秘密，應改判其無罪。
陳偉明的主要上訴理由是：認定其明知周德隆、陶國強侵犯亞恒公司商業(yè)秘密而獲取并使用該商業(yè)秘密的事實錯誤，對亞恒公司直接經(jīng)濟損失計算缺乏事實依據(jù)，應改判其無罪。
周德隆、陶國強、陳偉明的辯護人認為：本案的立案偵查程序違法；原判認定亞恒公司擁有的生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術信息系商業(yè)秘密證據(jù)不足，該工藝技術已為公眾知悉；原判認定的亞恒公司經(jīng)濟損失不合理。
上海市高級人民法院經(jīng)審理查明的事實與原審相同。
上海市高級人民法院認為：
根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項和第二款的規(guī)定，周德隆、陶國強違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術以外不為公眾知悉的工藝技術信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并造成原單位重大經(jīng)濟損失的行為，已構成侵犯商業(yè)秘密罪；陳偉明明知他人違反與原單位的保密約定，仍伙同他人利用掌握原單位專利技術以外不為公眾知悉的工藝技術信息，生產(chǎn)與他人原單位相同的產(chǎn)品，并造成他人原單位重大經(jīng)濟損失的行為，亦構成侵犯商業(yè)秘密罪。
一、關于本案立案偵查程序是否違法的問題。
經(jīng)查：亞恒公司于2001年7月向公安機關舉報偉隆公司侵犯其商業(yè)秘密，公安機關受理調(diào)查后，于同年11月8日作出不予立案的決定。后亞恒公司又提出復議申請，公安機關于同年12月12日作出維持不予立案的決定。2002年2月1日，亞恒公司向檢察機關申訴，要求檢察機關監(jiān)督立案。2003年1月7日，檢察機關向公安機關發(fā)出《要求說明不予立案理由通知書》。同年2月18日，檢察機關依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）第八十七條的規(guī)定，通知公安機關對本案進行立案偵查。同年2月27日，公安機關對本案立案偵查。依照刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關對刑事訴訟擁有法律監(jiān)督的職能。本案中，檢察機關的立案監(jiān)督符合法律規(guī)定，辯護人所提相關辯護意見與事實及法律不符，不予采信。
二、關于亞恒公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術信息是否已為公眾知悉的問題。
經(jīng)查：上海專利商標事務所于2001年8月出具的《專有技術分析報告》證實，亞恒公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術信息，在所查領域內(nèi)未發(fā)現(xiàn)有采用相同生產(chǎn)工藝制造該專有設備的方法。雖然龔政等人關于“機械打孔裝置”的相關發(fā)明已獲國家專利，但上述專利與涉案工藝技術信息并非等同。上�？茖W技術情報研究所、上海市科學技術委員會分別出具的鑒定意見說明，雖然亞恒公司的工藝技術信息有少量已經(jīng)被專利文獻公開，但大部分具體而又關鍵的信息并未被文獻公開。周德隆加入亞恒公司后，應根據(jù)雙方簽訂的合同遵守保守公司商業(yè)秘密的約定，對其掌握的公司工藝技術信息承擔保密義務，不能將亞恒公司向周德隆提供模片的行為視為該公司的工藝技術信息已經(jīng)對外公開。
三、關于亞恒公司是否對涉案工藝技術信息采取保密措施的問題。
經(jīng)查：周德隆、陶國強與亞恒公司均簽訂了相應的勞動合同，周德隆、陶國強對此均供認不諱。在周德隆、陶國強所簽訂的勞動合同中，均對周德隆、陶國強遵守公司保密制度、離職后交回與生產(chǎn)經(jīng)營有關的文件資料、不得泄露公司商業(yè)秘密等方面均作了相應的規(guī)定，還規(guī)定以公司的《保密制度》為合同的附件，周德隆、陶國強也分別在合同單獨列明的“乙方在簽訂勞動合同前已學習過上海亞恒網(wǎng)面材料有限公司的《員工守則》、《規(guī)章制度和獎懲條例》及《保密制度》，并嚴格遵守”一欄中簽署了各自的姓名。上述勞動合同的內(nèi)容與亞恒公司提供的相關《保密制度》等書證彼此印證，與證人林軍、陳亞庭、黃兵、鄧寶華等人所作證言及三被告人在偵查階段所作相關供述節(jié)錄相吻合，故應認定亞恒公司已經(jīng)對涉案工藝技術信息采取了保密措施。結(jié)合涉案工藝技術信息具有能為權利人帶來經(jīng)濟利益并有實用性的特點，應當認定涉案工藝技術信息為刑法第二百一十九條第三款規(guī)定的商業(yè)秘密。
四、關于陳偉明是否明知周德隆、陶國強違反保密要求而共同實施侵犯亞恒公司商業(yè)秘密的行為的問題。
經(jīng)查：偉隆公司注冊成立起源于周德隆向陳偉明提出成立一家生產(chǎn)與亞恒公司相同產(chǎn)品公司的建議。偉隆公司的設備均通過周德隆、陶國強向亞恒公司原供貨單位采購，設備調(diào)試、安裝及其他工藝技術問題，系利用陶國強掌握的亞恒公司相關技術予以解決。亞恒公司在獲悉偉隆公司涉嫌侵犯其權利的情況下，先后于2001年2月、4月、9月，以各種形式向陳偉明、陶國強指出其行為涉嫌侵犯該公司商業(yè)秘密。在偵查階段，陳偉明供稱，“我認為侵犯商業(yè)秘密是周德隆、陶國強，他們侵犯了（亞恒公司）商業(yè)秘密，他們與亞恒公司簽訂過保密協(xié)議，這個不關我的事，我又沒有在亞恒公司工作過，又沒有與亞恒公司簽訂過什么保密協(xié)議，不存在我侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密的情況”。故應當認定陳偉明明知周德隆、陶國強侵犯亞恒公司商業(yè)秘密，仍與其共同實施侵犯商業(yè)秘密的行為，陳偉明及其辯護人的有關意見與事實不符，不予采信。
五、關于亞恒公司直接經(jīng)濟損失的計算問題。
經(jīng)查：亞恒公司的直接經(jīng)濟損失，是分別以侵權人侵權產(chǎn)品的銷售量和權利人被侵權后減少的產(chǎn)品銷售量為基數(shù)計算的。根據(jù)前者計算的直接經(jīng)濟損失為114萬余元；根據(jù)后者計算的直接經(jīng)濟損失為108萬余元。亞恒公司因偉隆公司的侵權所造成的直接經(jīng)濟損失均超過100萬元，原判以偉隆公司侵權產(chǎn)品的銷售量計算亞恒公司直接經(jīng)濟損失，既反映侵權非法獲利的客觀事實，也反映了權利人被侵權后造成的直接經(jīng)濟損失，因此，認定亞恒公司的直接經(jīng)濟損失為100余萬元，并無不當。
綜上，上海市高級人民法院于2004年3月8日裁定：
駁回上訴，維持原判。
一、違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術以外不為公眾知悉的工藝技術信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并給原單位造成重大經(jīng)濟損失的，應根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。
二、明知他人違反與原單位的保密約定，仍伙同其利用掌握原單位專利技術以外不為公眾知悉的工藝技術信息，生產(chǎn)與其原單位相同的產(chǎn)品，并給其原單位造成重大經(jīng)濟損失的，應根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。
公訴機關：上海市人民檢察院第二分院。
被告人：周德隆，男，48歲，原系浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司廠長。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陳偉明，男，41歲，浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司法定代表人。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陶國強，男，31歲，浙江省寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司操作工。2003年4月16日被逮捕。
被告人周德隆、陳偉明、陶國強侵犯商業(yè)秘密案由上海市人民檢察院第二分院于2003年8月29日向上海市第二中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：2000年10月，被告人周德隆明知“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術和設備是上海亞恒網(wǎng)面材料有限公司（以下簡稱亞恒公司）的商業(yè)秘密，仍違反該公司有關保守商業(yè)秘密的要求，與被告人陳偉明共同商議，利用周德隆掌握的“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術和設備的信息，由陳偉明注冊成立寧波市江北偉隆網(wǎng)面材料有限公司（以下簡稱偉隆公司），生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”。同年年底至2001年4月期間，周德隆向偉隆公司提供了亞恒公司研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”模片樣品，并通過他人加工復制。同時，周德隆又伙同陳偉明、被告人陶國強等人，先后赴浙江的海寧萬方輕工機械有限公司（以下簡稱萬方公司）、湖州杰森實業(yè)有限公司液壓機床廠（以下簡稱杰森機床廠）；分別訂購了與亞恒公司相同的主要生產(chǎn)設備YH－600型壓花機2臺、FQH－600型分切機1臺、YY32－50A型四柱液壓機1臺。陶國強明知“刺孔型干爽網(wǎng)面”的生產(chǎn)技術和設備是亞恒公司的商業(yè)秘密，仍違反該公司有關保守商業(yè)秘密的要求，利用其掌握的該公司專有生產(chǎn)技術負責驗收，對壓花機、分切機等生產(chǎn)設備進行安裝、調(diào)試、檢測。2001年7月至2003年3月24日期間，偉隆公司利用亞恒公司的商業(yè)秘密，生產(chǎn)與該公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”，并以低價銷售給天津依依衛(wèi)生用品廠等多家單位，產(chǎn)品銷售量共計101.705噸，獲利20萬余元。致使亞恒公司的同期銷售量減少96.495噸，直接損失達108萬余元。
公訴機關認為，被告人周德隆、陳偉明、陶國強的上述行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百一十九條第一款第（三）項和第二款之規(guī)定，且造成特別嚴重的后果，應以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責任。
被告人周德隆辯稱：當時不知道什么叫商業(yè)秘密，也沒有侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密。
被告人周德隆的辯護人提出：亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的有關技術信息不屬于商業(yè)秘密，周德隆的行為不構成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)亞恒公司的主要生產(chǎn)設備YH－600型壓花機、FQH－600型分切機的圖紙制作方為萬方輕工機械有限公司，雙方?jīng)]有排他的生產(chǎn)訂購許可約定和保密約定，故該設備的技術信息不能成為商業(yè)秘密；(2)模片樣品是周德隆進入公司前獲得的，其技術信息當時已進入公知領域，且偉隆公司對該模片樣品加工后已賦予其創(chuàng)造性勞動，新模片技術信息并非源于亞恒公司；(3)亞恒公司經(jīng)濟損失計算有誤，直接損失應為18萬余元。
被告人陳偉明辯稱：偉隆公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”技術是參照張永順的專利技術，并不是亞恒公司的商業(yè)秘密。
被告人陳偉明的辯護人提出：陳偉明的行為不構成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)陳偉明不知道周德隆接觸過他人的商業(yè)秘密，故沒有侵犯商業(yè)秘密；(2)商業(yè)秘密不為公眾所知悉是指不能從公開渠道直接獲取，但本案鑒定結(jié)論中的公開文獻并不等于“公開渠道”，且鑒定機構不能僅從文獻上公開與否來判定是否不為公眾所知悉；(3)起訴書指控的直接經(jīng)濟損失有誤。
被告人陶國強辯稱：亞恒公司沒有采取任何保密措施。
被告人陶國強的辯護人提出：陶國強的行為不構成侵犯商業(yè)秘密罪。主要理由是：(1)陶國強沒有犯罪的故意，不能認為他明知亞恒公司有商業(yè)秘密，而且該公司已申請專利，故不存在什么商業(yè)秘密；(2)陶國強沒有犯罪的行為，他參與偉隆公司訂制生產(chǎn)設備和作為工人的生產(chǎn)行為，不屬侵犯他人商業(yè)秘密的行為。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：
亞恒公司是1999年2月注冊成立的合資企業(yè)，主要生產(chǎn)、銷售用于衛(wèi)生巾、尿墊的“刺孔型干爽網(wǎng)面”材料。法定代表人龔政自行研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”生產(chǎn)工藝技術，屬于該公司的商業(yè)秘密，亞恒公司對此采取了保密措施。1999年12月和2000年1月，亞恒公司分別與被告人陶國強、周德隆簽訂了勞動合同，合同不僅對職工離職后的保密義務作了約定，而且將公司的《保密制度》作為勞動合同的有效組成部分，該《保密制度》對公司商業(yè)秘密的范圍、保密措施、獎勵與處罰等均作出了規(guī)定。周德隆、陶國強在簽訂勞動合同時均承諾嚴格遵守《保密制度》，分別被任命為亞恒公司生產(chǎn)部門廠長和精工車間主任。
2000年6月，被告人周德隆因故離開亞恒公司，并要求被告人陶國強今后在技術上對其給予支持。同年10月期間，周德隆違反亞恒公司有關保守商業(yè)秘密的要求，向被告人陳偉明提出成立一家與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”同樣產(chǎn)品的公司，并給陳偉明看了亞恒公司研制的“刺孔型干爽網(wǎng)面”滾筒模片樣品，陳偉明表示同意。二人共同商議：由陳偉明負責申請注冊成立公司，周德隆則負責解決公司的生產(chǎn)設備和技術人員。2000年底，周德隆、陳偉明赴專門為亞恒公司生產(chǎn)壓花機和分切機的浙江海寧萬方輕工機械有限公司（以下簡稱萬方機械公司），也要求訂制技術指標和性能與亞恒公司一樣的YH－600型壓花機二臺、FQH－600型分切機一臺；其間，周德隆與陶國強還要求湖州杰森實業(yè)有限公司液壓機床廠（以下簡稱杰森液壓機廠），制造一臺技術指標和性能與亞恒公司基本相同的YY32－50A型四柱液壓機。2001年1月3日，陳偉明投資成立偉隆公司，并擔任法定代表人。2001年2月，陶國強在兩年的工作合同期未滿時擅自離開亞恒公司。2001年4月至10月，周德隆、陳偉明、陶國強又到浙江慈溪肖強模具加工廠，要求該廠根據(jù)周德隆從亞恒公司獲取的滾筒模片樣品，為偉隆公司進行批量加工制作。偉隆公司定購的設備和加工制作的模片，均由陶國強驗收。2001年3月，周德隆正式擔任偉隆公司生產(chǎn)部門廠長；隨后，陶國強也正式進入偉隆公司，具體負責滾筒模具的裝配、調(diào)試及生產(chǎn)設備的維護等工作。
2001年初，亞恒公司發(fā)現(xiàn)偉隆公司為仿制其產(chǎn)品訂制了與本公司相同的生產(chǎn)設備，遂派人與被告人周德隆、陳偉明交涉，并于同年2月和4月向陶國強、陳偉明先后發(fā)出律師函和書面通知，要求其停止侵權。隨后，亞恒公司向公安機關報案。同年9月，公安機關對偉隆公司涉嫌侵犯亞恒公司商業(yè)秘密的行為進行調(diào)查。同年10月，周德隆離開偉隆公司，但陳偉明仍利用陶國強掌握的亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術信息繼續(xù)進行生產(chǎn)。
2001年7月至2003年3月期間，偉隆公司生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”，并以低于亞恒公司的價格分別銷售給天津依依衛(wèi)生用品廠、天津市三維紙業(yè)有限公司、上海微絲爾衛(wèi)生用品有限公司、利發(fā)衛(wèi)生用品（天津）有限公司、臨安市雄鷹婦幼衛(wèi)生用品有限公司、杭州夢棋雅衛(wèi)生用品有限公司等單位，非法獲利17萬余元，并造成亞恒公司直接經(jīng)濟損失100余萬元。
證明上述事實的主要證據(jù)有：
1.國家知識產(chǎn)權局2000年1月22日頒發(fā)的《實用新型專利證書》、實用新型專利《說明書》及亞恒公司的《協(xié)議書》，證實龔政將其“具有良好滲透性能的干爽網(wǎng)面”的專有技術使用權，包括生產(chǎn)該產(chǎn)品的模具、加工工藝、專有生產(chǎn)設備等專有技術的使用權轉(zhuǎn)讓亞恒公司。
2.上海專利商標事務所2001年8月9日出具的《專有技術分析報告》，結(jié)論為：亞恒公司專有技術采用上、下兩個帶刺滾筒，相向滾動刺穿塑料薄膜的工藝，采用金屬齒輪片疊加拼合成上、下滾筒，在解決了上、下齒距對齊咬合問題的基礎上，形成了具有較好滲透性，返濕性低的漏斗微孔形狀塑膜產(chǎn)品，所查領域內(nèi)未發(fā)現(xiàn)采用相同生產(chǎn)工藝制造該專有生產(chǎn)設備的方法。
3.上海科學技術情報研究所2003年12月4日出具的《知識產(chǎn)權查新分析報告》，結(jié)論為：亞恒公司采用可雙層原料同時生產(chǎn)的上、下滾筒式網(wǎng)面打孔加工設備，公開文獻中未見完全相同的內(nèi)容。
4.上海市科學技術委員會出具的技術鑒定意見。
(1)2001年8月18日出具的《技術鑒定意見》，結(jié)論為：亞恒公司“具有良好滲透性能的干爽網(wǎng)面”的打孔網(wǎng)面生產(chǎn)技術及設備的七項內(nèi)容，屬商業(yè)秘密中的技術信息范疇。
(2)2001年9月20日出具的《技術鑒定意見》，結(jié)論為：偉隆公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設備及工藝技術與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設備及工藝技術的設計思路相同，設備的執(zhí)行結(jié)構基本相同，生產(chǎn)原理與生產(chǎn)流程一致，上、下滾筒的齒片的模具結(jié)構基本相同，產(chǎn)品完成的方法相同。
(3)2003年7月11日出具的《技術鑒定補充意見》，結(jié)論為：2003年4月攝制的偉隆公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”設備與2001年9月17日攝制的基本相同；2003年3月偉隆公司的以上生產(chǎn)設備與2001年9月鑒定人現(xiàn)場實地勘察的基本相同，并與亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的設備基本相同；亞恒公司的以上生產(chǎn)設備與申請人張翔的“發(fā)明設計專利申請公開說明書”所述的“一種衛(wèi)生用品面料的機械打孔裝置”不是同一設備。維持2001年8月18日和9月20日出具的《技術鑒定意見》。
(4)2003年12月22日出具的《技術鑒定意見》（補充鑒定）。結(jié)論為：亞恒公司“生產(chǎn)刺孔型網(wǎng)面材料的工藝技術和設備”所具有的未被文獻公開的技術信息，在“經(jīng)權利人采取保密措施”確認的條件下，屬于商業(yè)秘密中技術信息的范疇。
5.亞恒公司的《員工手冊》、《保密制度》及周德隆、陶國強與亞恒公司簽訂的勞動合同，證實：亞恒公司建立了保密制度，對公司商業(yè)秘密的范圍作了劃定。周德隆、陶國強在與亞恒公司簽訂勞動合同時承諾嚴格遵守公司《保密制度》，并承諾離職后遵守保密義務。
6.龔政、陳偉、袁泓、林軍、陳亞庭、黃兵、司明懷、邱寶華的證詞及亞恒公司的證明，證實：亞恒公司采取了保密措施，在簽訂勞動合同之前均要求職工閱讀公司保密制度文本；周德隆、陶國強分別擔任亞恒公司的生產(chǎn)廠長和車間主任，掌握公司生產(chǎn)技術或設備的商業(yè)秘密；亞恒公司2001年2月左右發(fā)現(xiàn)周德隆、陶國強和偉隆公司侵犯其商業(yè)秘密后，曾請律師發(fā)信函給陳偉明、陶國強，袁泓還專程至寧波找陳偉明交涉，但陳偉明仍置之不理。
7.陳偉的證詞。內(nèi)容是：他擔任亞恒公司副總經(jīng)理，1999年曾向周德隆提供一份產(chǎn)品的市場分析報告和做產(chǎn)品的齒片，周德隆離開公司時未將該齒片交回。
8.陳留的證詞。內(nèi)容是：他擔任萬方公司總經(jīng)理。龔政于2000年在萬方公司訂制了壓花機4臺、分切機1臺。上述設備是根據(jù)龔政要求設計的，不是通用設備。2000年11月，陳偉明、周德隆要求訂制與其相同的2臺壓花機、1臺分切機，并于2001年3月將貨提走。
9.顧耀成的證詞及辨認筆錄。主要內(nèi)容是：他擔任杰森液壓機廠的負責人。2000年底，周德隆和陶國強來該廠要求制造1臺50噸四柱液壓機，周德隆簽的協(xié)議，陶國強負責驗收和提貨。
10.上海市公安局調(diào)取證據(jù)清單及照片、慈溪肖強模具加工廠負責人羅肖強的證詞以及辨認筆錄。證實：2001年4月，周德隆和陶國強至模具廠要求按其提供的不銹鋼齒片做模具。2001年10月，陳偉明打電話要求重新加工齒片模具，提高模具的精密度。
11.萬方公司開具給偉隆公司的發(fā)票存根聯(lián)、周德隆與杰森液壓機廠簽訂的購銷合同、佛山市騰華塑膠有限公司出具的證明等，證實：偉隆公司訂制了與亞恒公司相同的YH－600型壓花機2臺、FQH－600型分切機1臺以及偉隆公司訂制生產(chǎn)所需的液壓機和薄膜材料的情況。
12.亞恒公司的《通知》、《律師函》以及掛號函件收據(jù)等，證實：亞恒公司分別于2001年2月23日和4月3日先后告知陶國強、陳偉明，其行為嚴重侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密，并要求停止侵權。
13.上海市公安局黃衛(wèi)、梁經(jīng)軍出具的情況說明，證實：2001年9月17日，他們與上海市科學技術委員會戴敬輝及聘請的專家在偉隆公司進行了調(diào)查和技術鑒定時，曾告訴陳偉明，他已涉嫌侵犯他人商業(yè)秘密。
14.證人高秀菊的證詞。主要內(nèi)容是：她是陳偉明妻子，2000年11月左右與陳偉明至周德隆家時，周德隆提出投資成立一家生產(chǎn)和銷售干爽網(wǎng)面的公司，由陳偉明負責投入資金和生產(chǎn)場地。后周德隆、陳偉明和她在萬方公司訂制了生產(chǎn)設備，由陶國強負責操作和調(diào)試。2001年9月，公安人員在偉隆公司調(diào)查時，說偉隆公司涉嫌侵犯其他公司的商業(yè)秘密。同年10月，周德隆離開偉隆公司，但偉隆公司仍在繼續(xù)生產(chǎn)和銷售干爽網(wǎng)面。
15.偉隆公司銷售“刺孔型干爽網(wǎng)面”時開具的增值稅專用發(fā)票、出庫單及記帳憑證，寧波市電子清算貸方補充憑證等書證，證實偉隆公司銷售“刺孔型干爽網(wǎng)面”的情況。
16.上海復興明方會計師事務所出具的《審計報告》，證實亞恒公司因偉隆公司侵權而遭受的直接經(jīng)濟損失情況及偉隆公司非法獲利數(shù)額。
本案的主要爭議焦點是：(1)亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術是否屬于商業(yè)秘密。(2)被告人的行為是否侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權。(3)本案的直接經(jīng)濟損失應如何計算。
上海市第二中級人民法院認為：
一、關于亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術信息是否屬于商業(yè)秘密。
所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。本案中，公訴機關沒有指控三被告人侵犯了亞恒公司的經(jīng)營秘密。因此，“不為公眾所知悉”和“采取保密措施”，是認定亞恒公司技術信息是否屬于商業(yè)秘密的關鍵。
“不為公眾所知悉”是指該信息無法從公開渠道直接獲取。而公開渠道包括：出版物公開和公開銷售、使用、反向工程以及口頭泄密等其他方式公開。但除了出版物公開外，其他方式公開僅具有公開的可能性，并不必然導致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能僅僅是一知半解。本案中，龔政申請的“在網(wǎng)面的基材上直接打孔的裝置”雖于2002年6月12日被授予實用新型專利，但亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術信息只有一小部分被專利文獻公開，而大部分具體而且關鍵的信息并未被專利文獻公開，不能說明亞恒公司的這部分技術信息已進入公知領域。亞恒公司副總經(jīng)理陳偉在動員周德隆入股亞恒公司時，雖將有關模片樣品交給周德隆，但周德隆事后已同意擔任亞恒公司的生產(chǎn)部門廠長，且與亞恒公司有保密約定，故周德隆的辯護人認為模片樣品的技術信息已進入公知領域的辯護意見，缺乏事實和法律依據(jù)�！安扇”Ｃ艽胧笔侵干虡I(yè)秘密權利人采取保密措施應包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要權利人提出了保密要求，權利人的職工或業(yè)務關系人知道或應當知道存在商業(yè)秘密的，即應認定權利人采取了合理的保密措施。本案中，亞恒公司不僅建立了相關的保密制度，明確劃定了公司商業(yè)秘密的范圍，且勞動合同中亦說明了公司職工離職后的保密義務作為，被告人周德隆、陶國強簽訂勞動合同時，均在“已學習過亞恒公司的《員工手冊》及《保密制度》并嚴格遵守”一欄中簽過字，故周德隆關于2000年10月期間根本不知道什么叫商業(yè)秘密和陶國強關于亞恒公司沒有采取任何保密措施的辯解，以及陶國強的辯護人關于陶國強不明知亞恒公司有商業(yè)秘密的辯護意見，與事實不符。
周德隆的辯護人提出亞恒公司的壓花機、分切機的圖紙制作方為萬方公司，雙方?jīng)]有排他的生產(chǎn)訂購許可的約定和保密約定。經(jīng)查，萬方公司是根據(jù)龔政的特殊要求制作了壓花機、分切機的圖紙，該圖紙由萬方公司保管，雙方?jīng)]有保密約定，亞恒公司也未提出保密要求，故難以認定亞恒公司對設備本身的技術信息采取了合理的保密措施。
據(jù)此可以確認，亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”所具有的一部分體現(xiàn)在滾筒模具上的具體而且關鍵的工藝技術信息不為公眾所知悉，并能夠應用于生產(chǎn)，為權利人帶來經(jīng)濟利益，權利人對此已采取了保密措施，應認定為商業(yè)秘密。
二、關于被告人的行為是否侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權。
根據(jù)法律規(guī)定，認定本案是否侵犯商業(yè)秘密權的構成要件，對有保密義務的被告人而言，主觀上應存在故意，客觀上有披露、使用行為；對沒有保密義務的被告人而言，除主觀上應明知或應知外，客觀上還必須有獲取并使用的行為。如果被告人之間主觀上有共同的故意，客觀上有共同的行為，則構成共同侵權。本案中，被告人周德隆明知生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術是亞恒公司的商業(yè)秘密，在離職后違反該公司有關保守商業(yè)秘密的要求，與被告人陳偉明共同商議并成立了生產(chǎn)與亞恒公司相同產(chǎn)品的偉隆公司。為此，周德隆向偉隆公司提供了亞恒公司為生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”而研制的模片樣品進行加工復制，并拉攏被告人陶國強為其提供技術幫助。之后，陳偉明被亞恒公司明確告知侵犯了其的商業(yè)秘密權。故陳偉明的辯護人關于陳偉明不知道周德隆接觸過他人商業(yè)秘密的辯護意見，與事實不符。陶國強擅自離職，在周德隆、陳偉明的要求下，違反亞恒公司保守商業(yè)秘密的規(guī)定，利用其掌握該公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術信息，對偉隆公司訂制的與亞恒公司同樣的主要設備和加工復制的模片進行驗收，并負責核心部件滾筒模具的裝配、調(diào)試以及設備的維護等工作。陶國強的辯護人關于陶國強的行為不屬侵犯他人商業(yè)秘密行為的辯護意見，陳偉明辯稱偉隆公司的生產(chǎn)技術是參照張永順的專利技術的辯解，均與事實不符。陳偉明在明知偉隆公司的主要設備和模具源于亞恒公司，且在被明確告知侵犯了亞恒公司商業(yè)秘密的情況下，仍利用陶國強掌握的亞恒公司生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的技術信息繼續(xù)進行生產(chǎn)。因此，三被告人共同侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權。偉隆公司通過被告人周德隆獲取亞恒公司模片樣品后，在未經(jīng)亞恒公司允許的情況下進行加工復制，并在掌握亞恒公司當時有關技術信息的被告人陶國強指導下，加工時對復制的模片進行了修正，以達到正常生產(chǎn)的需要。因此，偉隆公司在加工復制該模片樣品的過程中，并沒有賦予創(chuàng)造性勞動，而是賦予了陶國強所掌握的亞恒公司當時的有關技術信息，周德隆的辯護人的辯護意見與事實不符。
三、關于本案的直接經(jīng)濟損失和計算方法。
認定侵犯商業(yè)秘密的行為應追究刑事責任的數(shù)額標準，以侵權人給商業(yè)秘密權利人造成50萬元直接經(jīng)濟損失為起點。而公訴機關提交的《審計報告》對亞恒公司造成的直接經(jīng)濟損失采取了兩種計算方法：一是以侵權人侵權產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權利人因被侵權而被迫降價前的平均銷售利潤；二是以權利人被侵權后銷售量的減少噸數(shù)乘以權利人因被侵權而被迫降價前的平均銷售利潤。從本案的實際情況看，生產(chǎn)衛(wèi)生巾、尿不濕網(wǎng)面材料的企業(yè)不僅為亞恒公司和偉隆公司，但亞恒公司專有技術所生產(chǎn)的“刺孔型干爽網(wǎng)面”與其他網(wǎng)面材料相比，具有競爭優(yōu)勢。故從市場競爭的不確定因素考慮，亞恒公司被侵權后銷售量的減少并不一定完全是偉隆公司侵權造成的結(jié)果；而侵權人侵權產(chǎn)品的銷售數(shù)量不僅反映了侵權的客觀事實，而且能反映權利人被侵權后造成的直接損失。因此，以第一種計算方法即“侵權人侵權產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權利人因被侵權而被迫降價前的平均銷售利潤”計算出亞恒公司的直接經(jīng)濟損失，更為公平、合理。
亞恒公司法定代表人龔政自行研制的、并為亞恒公司所擁有的生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”的工藝技術，采用金屬齒輪片疊加拼合成上、下兩個直徑不同的帶微型刺的滾筒，在解決了上、下齒距對齊嚙合問題的基礎上，通過上、下帶刺滾筒不同的溫度控制，相向滾動刺穿塑料薄膜或無紡布，能形成具有較好滲透性，返濕性低的漏斗微孔形狀塑膜或無紡布產(chǎn)品，即“刺孔型干爽網(wǎng)面”。以上帶刺滾筒模具要投入生產(chǎn)并形成正常的生產(chǎn)力，需要掌握這方面工藝技術的技術人員進行裝配和調(diào)試。因此，該不為公眾所知悉的工藝技術，經(jīng)亞恒公司采取保密措施后均構成商業(yè)秘密而為法律所保護。被告人周德隆離職后為了生產(chǎn)與亞恒公司相同的“刺孔型干爽網(wǎng)面”與被告人陳偉明共同策劃成立偉隆公司，并拉攏被告人陶國強一起違反亞恒公司有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用其所掌握的商業(yè)秘密，侵犯了亞恒公司的商業(yè)秘密權。陳偉明明知周德隆、陶國強的以上侵權行為，獲取并指使陶國強使用亞恒公司的商業(yè)秘密，應以侵犯商業(yè)秘密論。雖然周德隆于2001年10月就離開了偉隆公司；但其并未阻止陳偉明、陶國強的繼續(xù)侵權行為，應對侵權結(jié)果承擔共同責任。三被告人共同侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密并造成權利人100萬余元重大損失的行為，均已構成侵犯商業(yè)秘密罪，且系共同犯罪；依法應予處罰。公訴機關指控三被告人犯侵犯商業(yè)秘密罪成立。鑒于周德隆參與共同犯罪的時間相對較短，可酌情從輕處罰。
綜上，上海市第二中級人民法院依照刑法第二百一十九條第一款第（三）項、第二款、第三款、第四款、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：
一、被告人周德隆犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。
二、被告人陳偉明犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣五千元。
三、被告人陶國強犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣五千元。
四、違法所得予以追繳。
一審宣判后，周德隆、陶國強、陳偉明均向上海市高級人民法院提出上訴。
周德隆、陶國強的主要上訴理由是：他們在亞恒公司工作期間，亞恒公司并沒有建立相關保密制度，采取相應的保密措施，故不知道亞恒公司有商業(yè)秘密，應改判其無罪。
陳偉明的主要上訴理由是：認定其明知周德隆、陶國強侵犯亞恒公司商業(yè)秘密而獲取并使用該商業(yè)秘密的事實錯誤，對亞恒公司直接經(jīng)濟損失計算缺乏事實依據(jù)，應改判其無罪。
周德隆、陶國強、陳偉明的辯護人認為：本案的立案偵查程序違法；原判認定亞恒公司擁有的生產(chǎn)“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術信息系商業(yè)秘密證據(jù)不足，該工藝技術已為公眾知悉；原判認定的亞恒公司經(jīng)濟損失不合理。
上海市高級人民法院經(jīng)審理查明的事實與原審相同。
上海市高級人民法院認為：
根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項和第二款的規(guī)定，周德隆、陶國強違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術以外不為公眾知悉的工藝技術信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并造成原單位重大經(jīng)濟損失的行為，已構成侵犯商業(yè)秘密罪；陳偉明明知他人違反與原單位的保密約定，仍伙同他人利用掌握原單位專利技術以外不為公眾知悉的工藝技術信息，生產(chǎn)與他人原單位相同的產(chǎn)品，并造成他人原單位重大經(jīng)濟損失的行為，亦構成侵犯商業(yè)秘密罪。
一、關于本案立案偵查程序是否違法的問題。
經(jīng)查：亞恒公司于2001年7月向公安機關舉報偉隆公司侵犯其商業(yè)秘密，公安機關受理調(diào)查后，于同年11月8日作出不予立案的決定。后亞恒公司又提出復議申請，公安機關于同年12月12日作出維持不予立案的決定。2002年2月1日，亞恒公司向檢察機關申訴，要求檢察機關監(jiān)督立案。2003年1月7日，檢察機關向公安機關發(fā)出《要求說明不予立案理由通知書》。同年2月18日，檢察機關依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）第八十七條的規(guī)定，通知公安機關對本案進行立案偵查。同年2月27日，公安機關對本案立案偵查。依照刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關對刑事訴訟擁有法律監(jiān)督的職能。本案中，檢察機關的立案監(jiān)督符合法律規(guī)定，辯護人所提相關辯護意見與事實及法律不符，不予采信。
二、關于亞恒公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術信息是否已為公眾知悉的問題。
經(jīng)查：上海專利商標事務所于2001年8月出具的《專有技術分析報告》證實，亞恒公司的“刺孔型干爽網(wǎng)面”工藝技術信息，在所查領域內(nèi)未發(fā)現(xiàn)有采用相同生產(chǎn)工藝制造該專有設備的方法。雖然龔政等人關于“機械打孔裝置”的相關發(fā)明已獲國家專利，但上述專利與涉案工藝技術信息并非等同。上�？茖W技術情報研究所、上海市科學技術委員會分別出具的鑒定意見說明，雖然亞恒公司的工藝技術信息有少量已經(jīng)被專利文獻公開，但大部分具體而又關鍵的信息并未被文獻公開。周德隆加入亞恒公司后，應根據(jù)雙方簽訂的合同遵守保守公司商業(yè)秘密的約定，對其掌握的公司工藝技術信息承擔保密義務，不能將亞恒公司向周德隆提供模片的行為視為該公司的工藝技術信息已經(jīng)對外公開。
三、關于亞恒公司是否對涉案工藝技術信息采取保密措施的問題。
經(jīng)查：周德隆、陶國強與亞恒公司均簽訂了相應的勞動合同，周德隆、陶國強對此均供認不諱。在周德隆、陶國強所簽訂的勞動合同中，均對周德隆、陶國強遵守公司保密制度、離職后交回與生產(chǎn)經(jīng)營有關的文件資料、不得泄露公司商業(yè)秘密等方面均作了相應的規(guī)定，還規(guī)定以公司的《保密制度》為合同的附件，周德隆、陶國強也分別在合同單獨列明的“乙方在簽訂勞動合同前已學習過上海亞恒網(wǎng)面材料有限公司的《員工守則》、《規(guī)章制度和獎懲條例》及《保密制度》，并嚴格遵守”一欄中簽署了各自的姓名。上述勞動合同的內(nèi)容與亞恒公司提供的相關《保密制度》等書證彼此印證，與證人林軍、陳亞庭、黃兵、鄧寶華等人所作證言及三被告人在偵查階段所作相關供述節(jié)錄相吻合，故應認定亞恒公司已經(jīng)對涉案工藝技術信息采取了保密措施。結(jié)合涉案工藝技術信息具有能為權利人帶來經(jīng)濟利益并有實用性的特點，應當認定涉案工藝技術信息為刑法第二百一十九條第三款規(guī)定的商業(yè)秘密。
四、關于陳偉明是否明知周德隆、陶國強違反保密要求而共同實施侵犯亞恒公司商業(yè)秘密的行為的問題。
經(jīng)查：偉隆公司注冊成立起源于周德隆向陳偉明提出成立一家生產(chǎn)與亞恒公司相同產(chǎn)品公司的建議。偉隆公司的設備均通過周德隆、陶國強向亞恒公司原供貨單位采購，設備調(diào)試、安裝及其他工藝技術問題，系利用陶國強掌握的亞恒公司相關技術予以解決。亞恒公司在獲悉偉隆公司涉嫌侵犯其權利的情況下，先后于2001年2月、4月、9月，以各種形式向陳偉明、陶國強指出其行為涉嫌侵犯該公司商業(yè)秘密。在偵查階段，陳偉明供稱，“我認為侵犯商業(yè)秘密是周德隆、陶國強，他們侵犯了（亞恒公司）商業(yè)秘密，他們與亞恒公司簽訂過保密協(xié)議，這個不關我的事，我又沒有在亞恒公司工作過，又沒有與亞恒公司簽訂過什么保密協(xié)議，不存在我侵犯亞恒公司的商業(yè)秘密的情況”。故應當認定陳偉明明知周德隆、陶國強侵犯亞恒公司商業(yè)秘密，仍與其共同實施侵犯商業(yè)秘密的行為，陳偉明及其辯護人的有關意見與事實不符，不予采信。
五、關于亞恒公司直接經(jīng)濟損失的計算問題。
經(jīng)查：亞恒公司的直接經(jīng)濟損失，是分別以侵權人侵權產(chǎn)品的銷售量和權利人被侵權后減少的產(chǎn)品銷售量為基數(shù)計算的。根據(jù)前者計算的直接經(jīng)濟損失為114萬余元；根據(jù)后者計算的直接經(jīng)濟損失為108萬余元。亞恒公司因偉隆公司的侵權所造成的直接經(jīng)濟損失均超過100萬元，原判以偉隆公司侵權產(chǎn)品的銷售量計算亞恒公司直接經(jīng)濟損失，既反映侵權非法獲利的客觀事實，也反映了權利人被侵權后造成的直接經(jīng)濟損失，因此，認定亞恒公司的直接經(jīng)濟損失為100余萬元，并無不當。
綜上，上海市高級人民法院于2004年3月8日裁定：
駁回上訴，維持原判。
發(fā)布時間：2011/11/29 20:07:41[ 打印本頁 ]
