典型案例
【裁判摘要】
實用新型專利權(quán)人對于他人在實用新型專利授權(quán)公告日前實施該專利的行為，并不享有請求他人停止實施的權(quán)利。他人在實用新型專利授權(quán)公告日前實施該專利，包括制造、使用、銷售、許諾銷售和進口實用新型專利產(chǎn)品，并不為專利法所禁止，相關(guān)實用新型專利產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)產(chǎn)品。在此情況下，對于實用新型專利授權(quán)公告日前已經(jīng)售出的產(chǎn)品的后續(xù)行為，包括使用、許諾銷售和銷售，應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。
最高人民法院民事裁定書
(2013）民申字第1070號
再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：劉鴻彬，男，漢族，1953年8月25日出生，住四川省樂山市。
委托代理人：張新，男，漢族，1966年12月18日出生，住四川省成都市，成都天嘉專利事務(wù)所專利代理人。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：北京京聯(lián)發(fā)數(shù)控科技有限公司。住所地：北京市密云縣經(jīng)濟開發(fā)區(qū)科技路80號。
法定代表人：秦建國，該公司總經(jīng)理
委托代理人：潘光釗，北京市亞東律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告）：天威四川硅業(yè)有限責(zé)任公司。住所地：四川省新津縣工業(yè)園區(qū)B區(qū)。
法定代表人：劉淑娟，該公司董事長
再審申請人劉鴻彬因與被申請人北京京聯(lián)發(fā)數(shù)控科技有限公司（以下簡稱京聯(lián)發(fā)公司）、天威四川硅業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱天威公司）侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案，不服四川省高級人民法院（2014）川知民終字第29號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
劉鴻彬申請再審稱：二審法院認定事實錯誤，適用法律錯誤，二審判決超出當(dāng)事人上訴請求范圍，本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第二百條第二項、第六項和第十一項的規(guī)定，請求撤銷二審判決，維持一審判決，本案一、二審訴訟費用由京聯(lián)發(fā)公司和天威公司承擔(dān)。其主要理由為：（一）二審判決超出當(dāng)事人的上訴請求。上訴案件的審理范圍受上訴請求范圍的限制，第二審法院只能對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查。本案一審法院判決天威公司立即停止使用侵犯ZL200820223950.0號“硅棒錐度或外圓數(shù)控磨床”實用新型專利權(quán)（以下簡稱本案專利）的產(chǎn)品的行為，天威公司對此并未提起上訴。在此情況下，二審法院徑行改判，違反法定程序，應(yīng)當(dāng)予以糾正。（二）二審判決認定事實錯誤。京聯(lián)發(fā)公司的銷售行為在本案專利授權(quán)公告日前并未完成。京聯(lián)發(fā)公司與天威公司于2009年4月10日簽署《購銷合同》，約定了支付完成的條件、設(shè)備的保證期、保證期內(nèi)設(shè)備的更換、修理責(zé)任等。根據(jù)合同關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)保期為交貨驗收合格后一年，天威公司在保證期滿后1個月內(nèi)支付給京聯(lián)發(fā)公司合同總價10％的質(zhì)保金的約定，該合同的實際履行完成日應(yīng)為2010年4月9日。銷售行為可以有一個持續(xù)過程，應(yīng)該以標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移或價款支付作為銷售行為完成的時間節(jié)點。本案應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第十一條的規(guī)定及交易習(xí)慣等確定銷售行為的完成時間。因此，本案銷售行為的完成之日應(yīng)該是《購銷合同》履行完成之日即2010年4 月9日。二審法院關(guān)于銷售行為只是買賣行為的一部分，是出賣人的單方行為，不能以標的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移或價款是否支付來確定銷售時間的認定是錯誤的�！踩┒䦟徟袥Q法律適用錯誤。二審法院認為，由于京聯(lián)發(fā)公司向天威公司銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)，故天威公司通過合法途徑購買并使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為亦
不構(gòu)成侵權(quán)，這一認定的邏輯與前提錯誤，缺乏法律依據(jù)。產(chǎn)品的使用行為與產(chǎn)品的制造、銷售行為是可以分離的不同行為，不存在必然的邏輯關(guān)系。產(chǎn)品的來源合法，不等于使用侵權(quán)行為不成立。京聯(lián)發(fā)公司的銷售行為即使不侵權(quán)，天威公司在本案專利授權(quán)公告日之后繼續(xù)使用侵權(quán)產(chǎn)品的行為也構(gòu)成侵權(quán)行為。況且，京聯(lián)發(fā)公司在本案專利授權(quán)公告日之后仍在持續(xù)侵權(quán)。
京聯(lián)發(fā)公司答辯稱：二審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，劉鴻彬的申請再審理由不能成立，應(yīng)予駁回。其主要理由為：（一）京聯(lián)發(fā)公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為發(fā)生在本案專利授權(quán)公告日前。銷售行為的完成應(yīng)以合同成立或者合同生效為標準，而不能以標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移或者價款支付為標準。（二）實用新型專利權(quán)自公告之日起生效，并非自申請之日起生效。專利申請日以后至授權(quán)公告日前，他人生產(chǎn)、銷售與專利申請相同的產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。（三）由于京聯(lián)發(fā)公司向天威公司銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)．天威公司通過合法途徑向京聯(lián)發(fā)公司購買并使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為當(dāng)然亦不構(gòu)成侵權(quán)。盡管天威公司未對一審判決提起上訴，二審法院在京聯(lián)發(fā)公司上訴后撤銷一審判決是正確的。
在本院詢問過程中，劉鴻彬還主張，二審法院開庭當(dāng)日，京聯(lián)發(fā)公司在其官方網(wǎng)站上還在繼續(xù)對外進行侵權(quán)產(chǎn)品的宣傳且有型號、產(chǎn)品實物照片。二審法院當(dāng)時要求劉鴻彬以公證形式保存證據(jù)，但是當(dāng)日中午登陸該網(wǎng)站時已經(jīng)沒有上述宣傳行為。
本院認為，綜合再審申請人的申請再審理由、被申請人答辯及本案案情，本案在再審審查階段的爭議焦點為：二審判決認定被訴銷售行為在本案專利授權(quán)公告日前已經(jīng)完成是否正確；二審判決認定天威公司的使用行為不構(gòu)成侵犯本案專利權(quán)是否正確；二審判決是否超出當(dāng)事人的上訴請求。
�。ㄒ唬┒䦟徟袥Q認定被訴銷售行為在本案專利授權(quán)公告日前已經(jīng)完成是否正確
專利法意義上銷售行為的認定，需要考慮專利法第十一條的立法目的，正確厘定銷售行為與許諾銷售行為之間的關(guān)系，充分保護專利權(quán)人利益。專利法第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品�！痹摋l規(guī)定的立法目的在于清晰界定專利權(quán)的權(quán)利范圍，劃定專利權(quán)人與社會公眾的權(quán)利界限，充分保護專利權(quán)人的利益。該條從行為類型人手，規(guī)定發(fā)明和實用新型專利的權(quán)利人擁有制造、使用、許諾銷售、銷售和進口等五項權(quán)能，外觀設(shè)計專利的權(quán)利人擁有制造、許諾銷售、銷售和進口等四項權(quán)能。上述權(quán)能同時構(gòu)成專利權(quán)人禁止權(quán)的范圍，是認定侵權(quán)行為的重要尺度。為確保專利權(quán)權(quán)利范圍的清晰性，增強可預(yù)見性并預(yù)防糾紛發(fā)生，銷售權(quán)能或者說銷售侵權(quán)行為的認定標準必須清晰明確、簡單易行、可操作性強。同時，為充分保護專利權(quán)人的利益，銷售行為的認定標準還應(yīng)當(dāng)盡可能實 現(xiàn)許諾銷售行為與銷售行為之間的無縫銜接，以便覆蓋對專利權(quán)人利益產(chǎn)生較大影響的有關(guān)交易環(huán)節(jié)和過程，從而更有效地制止銷售侵權(quán)行為。關(guān)于銷售行為是否完成，京聯(lián)發(fā)公司主張應(yīng)以合同成立或者生效為標準，劉鴻彬則主張以標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移或者合同價款支付為標準。因此，對于銷售行為的認定標準，至少存在四種選擇：合同成立標準、合同生效標準、合同價款支付完成標準、標的物交付或者所有權(quán)轉(zhuǎn)移標準。如果采用標的物交付或者所有權(quán)轉(zhuǎn)移標準，則被訴侵權(quán)人自合同成立到標的物交付或者所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前的行為將不構(gòu)成銷售，此段行為將脫離專利權(quán)人的權(quán)利范圍，過分縮小了專利權(quán)人的權(quán)利空間；而且，標的物交付或者所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須結(jié)合合同具體內(nèi)容以及履行過程來判斷，不僅使得認定標準復(fù)雜化，還大大增加了專利權(quán)人維權(quán)時的取證成本和證明難度。如果采用價款支付完成標準，則被訴侵權(quán)人自合同訂立到合同價款支付完成之前的行為同樣無法構(gòu)成銷售，脫離專利權(quán)人的權(quán)利范圍，縮小了權(quán)利人的權(quán)利空間；而且，合同價款支付涉及合同履行過程，當(dāng)事人在實踐中可能采取分期支付、抵銷、債務(wù)讓與等多種方式履行合同，同樣會導(dǎo)致認定標準復(fù)雜化，增加專利權(quán)人維權(quán)時的取證成本和證明難度。如果采用合同生效標準，則自合同成立到生效之前的行為同樣無法構(gòu)成銷售，脫離專利權(quán)人的權(quán)利范圍，縮小了權(quán)利人的權(quán)利空間；而且，合同生效是法律對合同效力評價的結(jié)果，合同是否發(fā)生效力并非完全取決于當(dāng)事人的意愿，將其作為認定銷售行為尤其是銷售侵權(quán)的標準，與作為侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)的意志自由原則相背。如果采用合同成立作為認定銷售行為的判斷標準，由于合同成立之前當(dāng)事人以廣告、商品展示等方式作出的銷售商品的單方意思表示屬于許諾銷售行為，雙方就銷售商品的意思表示達成合意屬于銷售行為，則銷售行為與許諾銷售行為可以實現(xiàn)密切銜接，使得銷售行為與許諾銷售行為之間不存在專利權(quán)無法覆蓋的空間，有利于充分保護專利權(quán)人的利益。同時，合同成立是雙方當(dāng)事人就銷售商品的意思表示達成合意的事實狀態(tài)，往往通過書面合同等材料體現(xiàn)出來，不需要進一步考察合同的具體條款和履行過程，專利權(quán)人獲取證據(jù)和證明銷售行為成立更為容易，取證成本和認定成本均較低。因此，銷售行為的認定，一般應(yīng)當(dāng)以銷售合同成立為標準。本案中，天威公司與京聯(lián)發(fā)公司之間的《購銷合同》簽訂于2009年4月10日，專利法意義上的銷售行為在該日已經(jīng)實施，早于本案專利授權(quán)公告日（2009年10月21 日）。二審法院認定京聯(lián)發(fā)公司的被訴銷售行為在本案專利授權(quán)公告日前已經(jīng)完成，結(jié)論正確。劉鴻彬的相應(yīng)申請再審理由不能成立，不予支持。
（二）二審判決認定天威公司的使用行為不構(gòu)成侵犯本案專利權(quán)是否正確
對于侵犯實用新型專利權(quán)行為的認定，應(yīng)當(dāng)全面綜合考慮專利法的相關(guān)規(guī)定，合理平衡實用新型專利權(quán)人與社會公眾之間的利益。根據(jù)專利法第十一條的規(guī)定，實用新型專利被授予后，專利權(quán)人才能取得制止他人未經(jīng)許可實施其專利的權(quán)利，即他人不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口實用新型專利權(quán)人的專利產(chǎn)品。同時，根據(jù)專利法第四十條的規(guī)定，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效。由此可見，專利權(quán)人對于他人在實用新型專利授權(quán)公告日前實施該專利的行為，并不享有請求他人停止實施的權(quán)利。他人在實用新型專利授權(quán)公告日前實施該發(fā)明，包括制造、使用、銷售、許 諾銷售和進口實用新型專利產(chǎn)品，并不為專利法所禁止，相關(guān)實用新型專利產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)產(chǎn)品。在此情況下，對于實用新型專利授權(quán)公告日前已經(jīng)售出的產(chǎn)品的后續(xù)行為，包括使用、許諾銷售和銷售，也應(yīng)得到允許。如果實用新型專利權(quán)人在授權(quán)公告日后可以禁止該專利授權(quán)公告日前已經(jīng)售出的產(chǎn)品的后續(xù)行為，則相當(dāng)于實用新型專利權(quán)的效力可以在授權(quán)公告日后延伸到授權(quán)公告日前的合法行為，不適當(dāng)?shù)財U大了專利法授予實用新型專利權(quán)人的權(quán)利范圍，損害了社會公眾應(yīng)有的利益。本案中，京聯(lián)發(fā)公司銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為在本案專利授權(quán)公告日前已經(jīng)完成，該行為不為專利法所禁止。在此情況下，天威公司使用所購買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為也應(yīng)得到允許。因此，天威公司后續(xù)的使用行為不侵犯本案實用新型專利權(quán)。劉鴻彬關(guān)于天威公司在本案專利授權(quán)公告日之后繼續(xù)使用侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成侵權(quán)行為的主張不能成立，不予支持。
（三）二審判決是否超出當(dāng)事人的上訴請求
民事訴訟法第一百六十八條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查。據(jù)此，二審法院在審理上訴案件時，應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進行審理；當(dāng)事人沒有提出請求，不予審理，但是一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外。本案中，京聯(lián)發(fā)公司針對一審判決提出了上訴，其上訴請求為撤銷一審判決，駁回劉鴻彬的全部訴訟請求。二審法院圍繞這一請求，對本案專利授權(quán)公告日之前京聯(lián)發(fā)公司銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否已經(jīng)完結(jié)，京聯(lián)發(fā)公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)等事實和法律問題進行了審理。雖然天威公司并未對一審判決提出上訴，但是京聯(lián)發(fā)公司與天威公司在訴訟利益上存在一致性，京聯(lián)發(fā)公司的上訴請求必然涉及天威公司的利益。二審法院經(jīng)過審理認為，京聯(lián)發(fā)公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為發(fā)生在本案專利的授權(quán)公告日之前，京聯(lián)發(fā)公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)，天威公司通過合法途徑購買并使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為亦不構(gòu)成侵權(quán)，京聯(lián)發(fā)公司的上訴請求成立。由于京聯(lián)發(fā)公司與天威公司在訴訟利益上存在一致性，且京聯(lián)發(fā)公司的上訴請求事實上涉及了天威公司的利益，二審判決在認定京聯(lián)發(fā)公司和天威公司的行為均不構(gòu)成侵犯本案專利權(quán)的基礎(chǔ)上，判決撤銷一審判決，駁回劉鴻彬的訴訟請求，并未超出京聯(lián)發(fā)公司的上訴請求。劉鴻彬關(guān)于二審法院超出當(dāng)事人的上訴請求的申請再審理由不能成立，不予支持。
此外，關(guān)于劉鴻彬所稱京聯(lián)發(fā)公司在二審訴訟期間仍然繼續(xù)實施侵權(quán)本案專利權(quán)的行為的問題，鑒于劉鴻彬?qū)Υ瞬⑽刺峁┏浞肿C據(jù)，且其在取得相關(guān)證據(jù)的情況下可另行提起訴訟，本院對該問題不再予以審查。
綜上，劉鴻彬的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項和第十一項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：
駁回劉鴻彬的再審申請。
審 判 長 周 翔
代理審判員 朱 理
代理審判員 吳 蓉
二〇一五年八月二十八日
書 記 員 胡 凱
〔審判長簡介〕
周翔高級法官，1972年出生，法學(xué)博士，2011年起任最高人民法院審判員。
